General Roca, 26 de diciembre de 2.024.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "GUTIERREZ, MARIA FERNANDA C/ HSBC BANK ARGENTINA S.A., REX ARGENTINA S.A.. Y Jones Lang Lasalle S.R.L. (TERCERO CITADO) S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO" ( Expte. N° RO-00712-L-2021).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Victorio Nicolas Gerometta, quien dijo:
I. RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por María Fernanda Gutiérrez contra HSBC Bank Argentina S.A. y Rex Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de $6.208.540,49 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, en concepto de diferencias salariales de noviembre/18 a noviembre/20, indemnización por antigüedad, preaviso, indemnización del Decreto n° 34/19, integración mes de despido, Sac y vacaciones proporcionales, indemnización de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323, indemnización del art. 80 de la LCT, con más intereses y costas del proceso.
Reclama asimismo la entrega del Certificado de Trabajo y la Certificación de Servicios y Remuneraciones.
Manifiesta que el 01-12-2.006 ingresó a trabajar para la sucursal del HSBC Bank Argentina S.A., en fraude a la ley por KALKU S.R.L..
Refiere que desde el inicio la relación laboral estuvo erróneamente encuadrada en el CCT nº 130/75, cuando en realidad siempre trabajó para la entidad bancaria, por lo cual debió encuadrarse en el CCT 18/75; que ello no solo perjudicó su salario, sino también la elección de su obra social y caja jubilatoria.
Afirma también que la relación laboral estuvo deficientemente registrada por Rex Argentina S.A.; que le abonaba sus salarios por media jornada, cuando trabajaba jornada completa; que en el año 2.020 efectuó reiterados reclamos y se le comenzaron a pagar horas extras por recibo de sueldo; que si bien su sueldo mejoró nunca se le abonó lo que realmente correspondía. Manifiesta que reclamó la aplicación del art. 92 LCT y el cómputo de jornada completa por horas extras habituales, lo cual la empleadora no realizó.
Afirma que a lo largo de la relación laboral siempre se desempeñó de manera ejemplar tanto para el banco como para sus compañeros, sin recibir sanción alguna.
Refiere que tal es así que el 01-02-2.018, se produjo un cambio de empresa prestataria del servicio de limpieza, siendo dada de baja de KALKU y contratada por Rex Argentina S.A.., continuando de forma ininterrumpida con sus labores.
Relata que laboró hasta el 09-12-2.020, fecha en la cual se consideró despedida frente a la conducta malintencionada y evasiva de la demandada frente a sus reclamos por deficiente registración laboral y diferencias salariales.
Transcribe el intercambio epistolar.
En cuanto a la responsabilidad de HSBC Bank Argentina S.A , refiere que ésta subcontrataba una función que le es propia, necesaria y fundamental para ese tipo de establecimientos; que el servicio de maestranza está contemplado en el CCT de la firma y es un servicio esencial para que el banco pueda funcionar, siendo una entidad financiera con atención al público. Dice que si bien el servicio de maestranza no es el objeto principal de la firma, lo cierto es que es una actividad de estricta necesidad, siendo que sin ella no se podría cumplir con su objeto principal.
Practica liquidación, ofrece prueba, funda su reclamo en derecho y peticiona se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.
En fecha 18-10-2.021 se ordenó correr traslado de la acción a las demandadas.
En fecha 23-11-2.021, HSBC Bank Argentina S.A contesta la demanda, solicitando el rechazo de la misma.
Niega todos los hechos que no sean objeto de su expreso reconocimiento; niega adeudar suma alguna. Desconoce toda documental adjuntada, con excepción de la expresamente reconocida. Niega que la actora haya ingresado a trabajar el 01-12-2.006 en la sucursal del banco de calle Tucumán n° 955 de la ciudad de General Roca y que lo fuera en fraude a la ley por KALKU S.R.L.. Negó que realizara sus tareas de forma eficiente; que se encontrara erróneamente encuadrada en el CCT n°130/75, cuando debía estar bajo el CCT n° 18/75. Niega que la actora siempre haya trabajado en la entidad bancaria. Niega que se encontrase deficientemente registrada en su jornada laboral; que se le abonara los salarios por media jornada por Rex Argentina S.A. cuando trabajó jornada completa durante la relación laboral. Niega que la actora haya realizado reiterados reclamos en el año 2.020 y que posterior a ello se le comenzare a pagar horas extras por recibo de sueldo. Niega que se haya abonado a la actora sus haberes por debajo de la escala salarial. Niega, por no constarle, que la actora no haya recibido sanciones. Niega que en fecha 01-02-2.018, la actora fuere dada de baja en la empresa y que fuera registrada por Rex Argentina S.A., continuando de manera ininterrumpida con su trabajo. Niega haber tenido relación con la actora. Niega que la actora laborara de manera ininterrumpida hasta colocase en situación de despido el 09 de diciembre del 2.020. Que el despido haya obedecido a una conducta malintencionada y/o evasiva de Rex Argentina S.A. y/o del banco. Desconoce documental. Niega que la actora haya intimado al banco y a Rex Argentina S.A. a cumplir con sus reclamos.
Impugna la liquidación practicada por la parte actora.
Solicita la citación como tercero interesado de Jones Lang Lasalle S.R.L., en los términos de artículo 94 del CPCC, afirmando que en virtud del vínculo comercial que hubo entre el banco y Jones Lang Lasalle S.R.L., y entre esta última con la codemandada Rex Argentina S.A.. (conforme contratos que adjunta), ante una eventual condena, el banco repetiría de alguna de ellas; refiere que se pactó una cláusula de indemnidad con Jones Lang Lasalle S.R.L., frente a toda pérdida que resultara de su negligencia, de cualquier empresa del grupo o subcontratista de cualquier contrato o derecho estatutario aplicable a los servicios. Resalta la importancia de la citación, sosteniendo que existe un interés cierto en que dicho tercero forme parte de la litis; que de no hacerse lugar a la citación, se vería violado el derecho de legítima defensa del banco ante una eventual excepción de mala defensa opuesta por el aquí citado.
Afirma que el banco contrató con Jones Lang Lasalle S.R.L. y fue ésta sociedad quien contrató a la empleadora de la actora, Rex Argentina S.A...
Sostiene que el banco concertó con la empresa Jones Lang Lasalle S.R.L. S.R.L., un contrato de servicios de gestión, ajeno a su objeto social.
Dice que a partir del 2.013, el HSBC Bank Argentina S.A contrató con Jones Lang Lasalle S.R.L., y esta última a su vez con KALKU SRL y posteriormente con Rex Argentina S.A.. Afirma que fue la citada Jones Lang Lasalle S.R.L. quien contrató con la demandada Rex Argentina S.A..
Refiere que hasta el 2.013, el Banco efectuaban el control del art. 30 LCT, que fue asumido por Jones Lang Lasalle S.R.L. a partir de ese año. Es decir el banco contrató con Jones Lang Lasalle S.R.L. SRL un servicio integral, y este, a su vez contrató a KALKU SRL y posteriormente a Rex Argentina S.A., siendo la Sra. Gutiérrez sólo una de las tantas empleadas a nivel mundial que trabaja para distintas empresas proveedoras de Jones Lang Lasalle S.R.L..
Describe que esta empresa opera en el mercado con diversos clientes, entre los cuales el banco es sólo uno de ellos, siendo una de las transnacionales más conocidas del medio. Que es una empresa real, líder en el mercado, con un objeto propio, diferente del objeto del banco y que cuenta con una estructura económica y jurídica propia para la consecución de sus fines. Es una empresa de servicios profesionales y de gestión de inversiones especializada, entre otras cosas, en bienes raíces.
Menciona que su sede se encuentra en Chicago (EE.UU), con un mandato operacional que cubre prácticamente la totalidad del Globo; que para operar en distintos puntos del planeta, abastece necesidades operativas a través de otras compañías especializadas, como es el caso de Rex Argentina S.A..
Es Jones Lang Lasalle S.R.L. S.R.L. quien dirige por sí a su personal y las relaciones comerciales con quienes a su vez contrata. A su vez, Rex Argentina S.A. es quien realiza la dirección del servicio y del personal, y en consecuencia es el que paga los sueldos.
Que ambas empresas actúan en el mercado en forma independiente, contando con su propia organización empresarial cada una de ellas, siendo responsables ante cualquier reclamo que pudieran realizar sus respectivos dependientes.
Ambas se reservan el derecho de ser el último eslabón en la elección de su personal, así como también se reservan la NO exclusividad para con HSBC Bank Argentina S.A
Afirma que surge claramente que no existió vinculación comercial entre las codemandadas, siendo el vínculo del banco exclusivamente con Jones Lang Lasalle S.R.L., quien a su vez contrató con SIBB y posteriormente a Rex Argentina S.A. (esta última, empleadora de la parte actora al momento del distracto).
Postula que siendo que la limpieza y cuidado de edificios no es la actividad normal y especifica del banco, nada podría pretender la accionante al respecto, por lo cual afirma que no resulta aplicable supuesto alguno de responsabilidad solidaria, en particular el art. 29 de la LCT, desde que no hay colocación de personal para trabajar en mi mandante. En consecuencia dice que ninguna responsabilidad corresponde atribuir a HSBC Bank Argentina S.A por el reclamo de autos.
Sostiene que existe incongruencia entre el intercambio epistolar y el presente reclamo, siendo que la actora reconoce a Rex Argentina S.A.como su real empleador; que pretende imputarle al HSBC Bank Argentina S.A. una conducta comprendida en los términos del art. 29 LCT intentando demostrar que el banco contrató a la actora a través de Rex Argentina S.A.., cuando es esta última a quien consideró empleadora durante todo el intercambio epistolar y respecto de la cual se consideró despedida.
Afirma que no ha habido interposición fraudulenta, siendo Rex Argentina S.A. contratada por Jones Lang Lasalle S.R.L., con quien el banco mantiene un contrato estrictamente comercial.
Describe como indicadores de inexistencia de interposición fraudulenta, las siguientes: las empresas subcontratistas disponen de organización con existencia autónoma o independiente; cuentan con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad; desarrollan una actividad lícita, propia y específica, que es diferente de la desarrollada por el banco, aunque puede ser considerada complementaria y de colaboración con aquella, sin violarse el art. 29 o 30 LCT; organizan, dirigen y controlan el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo funciones inherentes a su condición de empresario; asumen las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresaria.
Que dichos indicadores denotan que no estamos en presencia de una interposición fraudulenta en los términos del Art. 29 LCT.
Refiere que la dependencia es un elemento esencial del trabajo subordinado y requisito ineludible para encuadrar la situación de un trabajador en el orden contractual laboral; por lo cual es fácil advertir que no existen ni siquiera presumiblemente, las notas tipificantes de la relación laboral.
Dice que contrató los servicios de la citada, quien se comprometió a brindarlos dentro de su estructura y organización. Postula que nada tiene que ver el objeto social y actividad del banco, con el de la citada y de Rex Argentina S.A., no existiendo una unidad técnica de ejecución en los términos del art. 6 LCT.
Afirma que para que nazca la solidaridad del art. 30 LCT se requiere que una empresa contrate o subcontrate servicios que completen su actividad normal y específica, y debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista; lo cual -asevera- no se da en el presente caso.
Impugna la liquidación y sostiene la improcedencia de las sumas reclamadas en atención a la inexistencia de relación laboral y de supuesto de solidaridad alguna. Impugna todos los rubros consignados en la liquidación ante una eventual condena.
Plantea la defensa de falta de legitimación pasiva, por considerar que no resulta empleadora, ni solidariamente responsable de la parte actora.
Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la demanda con costas.
En fecha 13-12-2.021 se corre traslado de la documental acompañada y de la citación de tercero a juicio, el cual es evacuado por la actora en fecha 21-12-2.021. En fecha 09-02-2.022 el Tribunal resuelve hacer lugar a la citación de tercero a juicio peticionada por la demandada, ordenándose citar estar a derecho a Jones Lang Lasalle S.R.L. por el término de 5 días.
En fecha 04-05-2.022 se presenta Jones Lang Lasalle S.R.L. contestando la demanda, solicitando su rechazo.
Niega todos los hechos expuestos en la demanda que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Niega la fecha de ingreso denunciada por la actora y que haya prestado tareas en la sucursal del banco que indica; niega que nos encontremos ante un caso de fraude a la ley laboral. Niega que se tratare de una relación laboral deficientemente registrada desde el comienzo y que la misma se hallara encuadrada convencionalmente de modo incorrecto en el CCT 130/75, cuando le correspondía estar registrada bajo el CCT nº 18/75 de trabajadores bancarios; niega que Rex Argentina S.A. le haya abonado salarios por media jornada, cuando laboraba jornada completa; y que desde el 2.020 se le hayan abonado horas extras por recibo de sueldo; niega que se le abonara salario inferior al que correspondía por escala. Niega que la actora no haya recibido sanción alguna durante la relación laboral. Niega que en fecha 01-02-2.018 la actora haya sido dada de baja en la empresa Kalku S.R.L. y contratada por Rex Argentina S.A.. Niega que haya asistido el derecho a la actora de colocarse en situación de despido indirecto. Niega que la actora haya realizado tareas de maestranza. Niega que las tareas desarrolladas por la actora sean normales y habituales a la actividad desarrollada por HSBC Bank Argentina S.A; que el servicio de maestranza sea un servicio esencial para que la entidad bancaria pueda funcionar; niega que sea una actividad de estricta necesidad. Niega que su parte deba deba indemnizar a la actora. Desconoce la totalidad de la documentación aportada por la actora.
Sostiene que Jones Lang Lasalle S.R.L. es una empresa de servicios financieros y profesionales, especializada en ofrecer servicios inmobiliarios y gestión de inversiones; que no presta servicios por sí misma, no utiliza sus propios recursos para realizar los servicios solicitados por los clientes, ni recibe a cambio de estos una retribución; dice que únicamente actúa como intermediario entre las empresas contratantes y los verdaderos prestadores, recibiendo a cambio una comisión.
Que es una empresa que se dedica a intermediar entre grandes empresas y los proveedores de servicios necesarios para llevar a cabo las tareas de “hard services” (incluye tareas como asegurarse que el aire acondicionado de un edificio funcione de modo eficaz, fiable, segura y legal) y “soft services” (implica actividades como asegurarse de que se haga la limpieza del edificio de forma regular, o controlar el trabajo de los contratistas (por ejemplo, constructores, electricistas).
Describe que no tiene mano de obra propia, ni realiza de forma directa los servicios que las empresas requieren, sino que actúa como nexo entre los verdaderos prestadores de servicios y las empresas. Postula que la tarea que realiza es calificada como “Facility Management”.
La Asociación Internacional de Facility Management (IFMA) ha definido dicha actividad como “una disciplina que engloba diversas áreas para asegurar y gestionar el mejor funcionamiento de los inmuebles y de sus servicios asociados, mediante la integración de personas, espacios, procesos y de las tecnologías propias de dichos inmuebles”. Es decir que se encarga de coordinar los proyectos de construcción, renovación o reubicación de una compañía, así como de la contratación de todos los productos y servicios relacionados con el correcto funcionamiento de las instalaciones, conservación y mantenimiento de instalaciones, limpieza, recepción y seguridad. Dicha tarea de gestión es realizada por Jones Lang Lasalle S.R.L. mediante la contratación de proveedores que presten de forma directa los servicios requeridos por las empresas, sin que sea Jones Lang Lasalle S.R.L. quien con sus recursos propios realice las prestaciones. Por lo tanto, intermedia entre las empresas que requieren servicios con los verdaderos prestadores, sin que sea mi mandante quien presta con sus propios recursos de forma directa los servicios exigidos por las empresas contratantes.
Refiere que no realiza de forma directa ninguna de las prestaciones contratadas por los clientes, sino que se limitan a coordinar los servicios prestados por terceros; todo lo cual - afirma- se desarrolla en estricto cumplimiento de la normativa legal.
En consecuencia sostiene que proveyó sus servicios específicos a HSBC Bank Argentina S.A a través de su proveedor Rex Argentina S.A...
Su parte y Rex Argentina S.A. se encuentran unidas a través de una vinculación netamente comercial, mediante una carta oferta, a través de la cual Rex Argentina S.A.. le ofrece la prestación de determinados servicios de gestión integral dentro de Argentina. Contratación que sostiene se ha efectuado en estricto cumplimiento y control por parte de mi representada de la normativa laboral vigente.
Sostiene que Gutiérrez jamás se desempeñó en relación de dependencia de su parte; que tanto Jones Lang Lasalle S.R.L. como HSBC Bank Argentina S.A y Rex Argentina S.A. son personas independientes entre sí, tanto en sus derechos como en sus obligaciones.
Refiere que es una sociedad regularmente constituida que lleva en legal forma sus libros y documentación complementaria.
Manifiesta que por su calidad de tercero ajeno al vínculo laboral, ninguna cuestión podría precisar en referencia a la relación laboral mantenida y el distracto, ignorando los extremos relativos a la fecha de ingreso, remuneración, fecha de egreso y causa del mismo.
Dice que ha dado estricto cumplimiento con los controles que le imponen la normativa laboral conf. art. 30 LCT.
Sostiene la improcedencia de los rubros reclamados, brindando fundamentos.
Plantea la excepción de falta de legitimación pasiva invocando que no mantuvo relación laboral con la actora en el periodo denunciado, por lo que jamás pudo configurarse el fraude a la ley laboral que invoca, siendo ajena su parte a la relación laboral denunciada. Describe que la viabilidad de la excepción surge del propio relato de la actora quien no la demandó, toda vez que fue dependiente de Rex Argentina S.A..
Manifiesta que no es procedente responsabilizarla en los términos del art. 29 de la LCT, en razón de que en el presente caso la actora fue contratada y prestó tareas para la empresa Rex Argentina S.A., según ella misma reconoce, encontrándose debidamente registrada por la misma.
Dice que la norma invocada trata de proteger situaciones de interposición fraudulenta de personas, a los fines de encubrir el carácter de verdadero empleador, lo que no puede decirse que sucedió en autos; afirma que la empleadora es una empresa con personería jurídica propia, totalmente independiente a su parte, con solvencia y trayectoria reconocida en el mercado.
Postula que no intervino en la relación de la actora con su empleadora, reiterando que jamás abonó sus remuneraciones, ni impartió órdenes.
Enfatiza en que la situación fraudulenta no puede ser presumida, requiriendo de prueba contundente e indubitable que la acredite.
Concluye en que no resultan aplicables las disposiciones del art. 29 de la LCT, en tanto Rex Argentina S.A. es una empresa real, quien contrató a la actora para la prestación de un servicio propio, sin que pueda sostenerse la existencia de la interposición o mediación pretendida.
Afirma que tampoco puede ser responsabilizada en los términos del art. 30 de la LCT, en virtud de que la accionante se habría desempeñado como personal de la codemandada Rex Argentina S.A., empresa que tiene como objeto la prestación de servicios integrales de limpieza, y por el contrario Jones Lang Lasalle S.R.L. es una empresa de servicios financieros y profesionales, especializada en ofrecer servicios inmobiliarios y gestión de inversiones.
Refiere que se encuentra unida a Rex Argentina S.A. a través de una carta oferta, es decir un vínculo exclusivamente comercial, hallándose vinculada para la prestación de servicios integrales de limpieza, respetando la totalidad de la normativa laboral vigente.
Dice que Jones Lang Lasalle S.R.L. no presta servicio por sí mismo, ni utiliza sus propios recursos para realizar los servicios solicitados por sus clientes, ni recibe a cambio de estos una retribución; actuando únicamente como intermediario entre las empresas contratantes y los verdaderos prestadores, recibiendo a cambio una comisión.
Dice ser una empresa que se dedica a intermediar entre grandes empresas y los proveedores de servicios necesarios para llevar a cabo las tareas de “hard services” (incluye tareas como asegurarse que el aire acondicionado de un edificio funcione de modo eficaz, fiable, segura y legal) y “soft services” (implica actividades como asegurarse de que se haga la limpieza del edificio de forma regular, o controlar el trabajo de los contratistas, por ejemplo, constructores, electricistas).
Afirma que no tiene mano de obra propia, ni realiza de forma directa los servicios que las empresas requieren; simplemente actúa como nexo entre los verdaderos prestadores de servicios y las empresas.
Dice que Rex Argentina S.A. presta servicios integrales de limpieza, a diferencia de su actividad comercial y la de HSBC Bank Argentina S.A, señalando así que los servicios brindados por Rex Argentina S.A. no resultan ser normales ni habituales al giro comercial de HSBC Bank Argentina S.A ni de Jones Lang Lasalle S.R.L..
Describe que la propia actora reconoce en el escrito de inicio que es Rex Argentina S.A. quién le abonaba sus remuneraciones, y que la misma era su empleadora.
Dice que se trata de empresas diferentes, con actividades normales y habituales distintas, con un objeto específica y claramente diferenciado, con sus propios empleados, con exclusivo poder de dirección sobre los mismos, con contabilidad distinta, con erogaciones e ingresos perfectamente distintos e individualizados, donde ninguna de las sociedades tiene ningún tipo de participación en la otra, ni configura un conjunto económico, ni una unidad económica.
Que tampoco se constituye ningún presupuesto de contratación o subcontratación en perjuicio de la accionante, así como tampoco relación solidaria alguna, en tanto difieren los objetos comerciales de una y otra empresa.
Aclara que Rex Argentina S.A. coordinaba todas las cuestiones internas, seleccionaba el personal que entendía capacitado para cumplir con el servicio pactado, daba las instrucciones del caso, abonaba los haberes, etc.
Concluye en el desconocimiento de la relación laboral que denuncia con los codemandados; en que tomó conocimiento del reclamo de la actora recién con la citación efectuada por el codemandado HSBC Bank Argentina S.A como tercera interesada; que la propia actora reconoce que su empleador era quien aportaba la facultad de dirección y disciplina, y abonaba la remuneración; que no existe subordinación jurídica, económica y técnica de la actora con su parte: que no existe responsabilidad solidaria en los términos de los art. 29, 29 bis, 30 LCT ni ninguna otra norma; y que dio cumplimiento a los controles que impone el art. 30 LCT.
Impugna liquidación y ofrece prueba.
Plante la excepción de prescripción de todo rubro cuya causa o existencia sea anterior al plazo bianual de ley, solicitando su rechazo con costas.
Formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
En fecha 20-05-2.022 se tiene por contestada la demanda por el tercero citado a juicio, corriéndose traslado de la documentación acompañada y de las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción interpuestas.
En fecha 02-06-2.022 se presentó Rex Argentina S.A., contestando demanda, solicitando el rechazo de la misma, con costas.
Niega todos los hechos invocados por la accionante que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Reconoce expresamente que la actora comenzó ingresó a trabajar bajo sus órdenes en fecha 01-02-2.018. Niega que laborara en la sucursal de HSBC Bank Argentina S.A de General Roca desde el 01-12-2.016. Niega que exista fraude a la ley en la contratación de la actora. Niega que KALKU S.R.L. cometiera fraude a la ley. Niega que la accionante se encontrara registrada erróneamente en cuanto a la jornada laboral; que debiera encuadrarse la relación dentro del CCT nº 18/75. Niega que durante todo el vínculo laboral la actora laborara jornada completa; que resulte de aplicación al caso las previsiones del art. 92º bis LCT. Niega que haya existido una continuidad entre el contrato de trabajo bajo las órdenes de la firma KALKU S.R.L. y el ingreso bajo las órdenes de Rex Argentina S.A.. Niega haber incumplido con sus obligaciones laborales. Niega haber abonado los haberes de la accionante por debajo de la escala salarial vigente. Niega que el despido indirecto se encuentre justificado. Niega la existencia de las causales de despido invocadas por la accionante. Niega la procedencia de los rubros y sumas reclamados.
Afirma que no estuvo ni se encuentra vinculada con KALKU S.R.L.; dice que son dos personas jurídicas independientes, sin ningún tipo de relación entre ellas.
Dice que nunca existió transferencia de establecimiento (art. 225º LCT) y/o de personal (art. 229º LCT) con KALKU S.R.L., lo que torna improcedente la pretensión de responsabilizarla por obligaciones anteriores al inicio de la vinculación laboral que data del 01-02-2.018.
Asimismo solicita el rechazo de la causal de despido invocada con fundamento en la negativa de mi mandante de reconocer la fecha de ingreso denunciada y de realizar los aportes de ley.
Describe que es una compañía especializada en limpieza y mantenimiento, que presta sus servicios a distintos clientes tal como centros de salud, centros comerciales, aeropuertos, aviones, fábricas y plantas industriales, bancos, edificios gubernamentales, etc., y en consecuencia tiene encuadrados a sus trabajadores dependientes en el CCT nº 130/75.
Refiere que solo ha mantenido una vinculación comercial con HSBC Bank Argentina S.A., consistente en prestarle el servicio de limpieza y mantenimiento en sus instalaciones; con lo cual mal puede pretender la actora que se la considere encuadrada dentro del CCT Nº 18/75.
Dice que así es como la actora fue contratada por Rex Argentina S.A. en fecha 01-08-2.018 para prestar tareas como maestranza conforme CCT nº 130/75, siendo afectada al servicio del HSBC Bank Argentina S.A. sucursal General Roca.
Describe que realizaba una jornada laboral de lunes a viernes de 12:00 hs a 16:00 hs. (media jornada); que eventualmente el horario de prestación de tareas se extendía por razones inherentes a la naturaleza del servicio y de las necesidades puntuales del cliente; pero que la jornada laboral acordada con la actora era de 4 horas diarias de lunes a viernes, o sea 20 horas semanales, no excediendo en ningún momento las 2/3 partes de la jornada legal de la actividad.
Afirma que reconoció y abonó las horas laborales efectivamente desempeñadas por encima de la media jornada acordada, no resultando suficientes para considerar configurada una jornada completa.
Solicita se desestime la causal de despido invocada con fundamento en la negativa a reconocerle las supuestas diferencias salariales.
Afirma que una vez operada la finalización del vínculo, procedió a liquidar salario proporcional mes de diciembre/20, SAC proporcional 2º semestre 2020, vacaciones no gozadas/20, SAC s/ vacaciones no gozadas/20, arribando a la suma de $42.923,74 que surge del recibo que adjunta.
Ahora bien, del recibo en cuestión se podrá apreciar que el monto a percibir por la actora era de $ 0 porque como consecuencia de la pandemia COVID-19 la actividad comercial se vio afectada en forma crítica, motivo por el cual la empresa recibió la ayuda del Programa ATP en cuyo marco la ANSES brindó una asignación compensatoria para todos sus trabajadores en relación de dependencia (incluida la actora); refiere que al momento de la finalización del vínculo laboral, le faltaba a la actora cobrarle el reintegro del ATP que el Estado le venía depositando a través de ANSES, siendo que la actora le quedó debiendo a su parte la suma de $ 8.384.55. En consecuencia opone como defensa de fondo la excepción de pago total.
Solicita el rechazo de todos los rubros reclamados en la demanda.
Dice que luego de operada la finalización del vínculo laboral, puso a disposición de la actora el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones, siendo que la actora nunca mostró interés en hacerse de dicha documentación. Dice que la falta de intimación fehaciente conforme lo prescripto en la normativa reglamentaria constituirá una valla infranqueable para el reclamo indemnizatorio del art. 80º LCT, solicitando su total rechazo.
Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la demanda, con costas.
En fecha 27-09-2.022 se tiene por contestada la demanda por Rex Argentina S.A. y se ordena correr traslado de la documental acompañada.
En fecha 29-09-2.022 la actora evacúa el traslado de la documental y desconoce las firmas insertas en planillas horarias.
En fecha 07-02-2.023 obra acta de audiencia de conciliación en la que consta la presencia de las partes, con excepción de Rex Argentina S.A., y la imposibilidad de arribar a acuerdo.
En fecha 16-02-2.023 se fija fecha de audiencia de vista de causa y se ordena la producción de los elementos probatorios ofrecidos por las partes.
El 13-04-2.023 se agrega informe de Afip y en fecha 05-06-2.023 los informes del Correo Oficial y de la Inspección General de Justicia.
En fechas 07-05-2.024 y 10-09-2.024, se agregan al expediente, recibido por correo electrónico del Tribunal, constancias del exhorto proveniente del Juzgado Nacional del Trabajo de 1° Instancia n° 51 (testimoniales y pericial contable en extraña jurisdicción).
En fechas 22-08-2.024 y 30-10-2.024 se agregan constancias del exhorto procedente del Juzgado Nacional del Trabajo n° 19, que fueran recibidos en el correo oficial del Tribunal (testimoniales y pericial contable en extraña jurisdicción).
En fecha 28-10-2.024 obra acta de audiencia de vista de causa en la cual consta la presencia de las partes, el desistimiento de la confesional; asimismo se recibe la declaración testimonial de los Sres. Orozco, Beinaravicius y López, desistiéndose de las testimoniales restantes; si concede un plazo de 5 días para acompañar la prueba instrumental.
En fecha 05-11-2.024 obra acta de audiencia en la cual consta la presencia de las partes, quienes manifiestan la imposibilidad de arribar a acuerdo conciliatorio, fijándose plazo para alegar por escrito.
En fecha 15-11-2.024 se tienen por acompañados los alegatos de HSBC Argentina S.A. (agregado el 14/11/2.024) y por Jones Lang Lasalle S.R.L. (13/11/2.024).
En fecha 26-11-2.024 se tiene por alegada a la actora (alegato acompañado en fecha 19-11-2.024), ordenándose el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
II. CONSIDERANDO: Consecuencia, corresponde determinar conforme lo dispuesto en el art. 55 de la ley n° 5631 y analizada que fuera en conciencia la prueba colectada es que considero probados los siguientes hechos invocados en la demanda, a saber:
1. Que la actora se desempeñó laboralmente bajo la dependencia de KALKU S.R.L. desde diciembre de 2.006 hasta enero de 2.018 (conforme surge de los recibos de sueldo acompañados por la actora y del informe de Afip agregado en fecha 13-04-2.023).
2. La actora se desempeñó laboralmente para la firma Rex Argentina S.A. desde febrero 2.018 hasta diciembre de 2.020, prestando tareas de maestranza en la sucursal de HSBC Bank Argentina S.A, desarrollando una media jornada de trabajo de 4 hs diarias, por la mañana inicialmente de lunes a viernes de 7:30 u 8:30 hs inicialmente y en el último tiempo solo lo lunes en horario matutino; y por la tarde de lunes a viernes de 12:30 a 15:30 o 16:30 hs.
Que eventualmente la actora desarrollaba horas por fuera de la media jornada acordada, en virtud de requerimientos puntuales de la empresa (tareas de mantenimiento fuera de horario laboral), las cuales se incrementaron ampliamente durante la pandemia frente a la necesidad de intensivas tareas de limpieza (conforme surge de las testimoniales, recibos de haberes y del informe de Afip agregado en fecha 13-04-2.023).
3. Que la empresa Rex Argentina S.A.. tiene por objeto realizar, por cuenta propia o de terceros o asociados a terceros, servicios de limpieza y mantenimiento integral y reparación de bienes inmuebles, muebles, vehículos, inclusive áreas abiertas, desmalezamiento, desratización y cualquier otro tipo de fumigación, entre otros (conforme surge del informe de la IGJ agregado en fecha 05-06-2.023 y de las declaraciones testimoniales recibidas en autos).
4. Que la empresa Jones Lang Lasalle S.R.L. fue creada por Jones Lang Lasalle Managment Services Inc. con el objeto de proveer servicios comerciales inmobiliarios, incluyendo la compra, venta, alquiler y administración de inmuebles, actuación como mandataria de locatarios y locadores, administración y gerenciamiento de propiedad inmobiliaria, consultoría inmobiliaria, entre otras (conforme surge del informe de la IGJ agregado en fecha 05-06-2.023).
En este punto las testimoniales brindaron claridad al expresar la testigo María Victoria Rossi que Jones Lang Lasalle S.R.L. es una empresa que se dedica a real state (bienes raíces) y uno de los servicios que presta es el facility management; por su parte, la testigo Mariela Inés Colella declaró que la actividad que realiza Jones Lang Lasalle S.R.L. es de gerenciamiento de servicios de limpieza, mantenimiento obra.
5. Que HSBC Bank Argentina S.A contrató el servicio de gerenciamiento, mantenimiento y limpieza con Jones Lang Lasalle S.R.L.; que a su vez esta última tenía contratada con Rex Argentina S.A. el servicio gestión integral (servicio de limpieza y maestranza) de los inmuebles del HSBC Bank S.A.; siendo la actora parte del plantel de empleados de la proveedora Rex. Argentina S.A. (conforme se encuentra acreditado con las declaraciones testimoniales y las periciales contables agregadas en autos).
6. Del Intercambio Epistolar (conf. surge acreditado con las piezas postales acompañadas por las partes y con el informe del Correo Oficial agregado en fecha 05-06-2.023):
a) Que en fecha 16-11-2.020 la actora remitió telegrama laboral a Rex Argentina S.A. mediante el cual denunció haber ingresado el 01-12-2.006, realizando tareas de maestranza en la sucursal de HSBC Bank Argentina S.A., como operario de limpieza en el marco del CCT 130/75, abonando salarios inferiores; describe que se encontraba deficientemente registrada en media jornada, excediendo la misma realizando 16 hs extras mensuales; en consecuencia intima se registre correctamente la relación laboral en la categoría maestranza del CCT nº 18/75 desde su ingreso y rectifique aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social, bajo apercibimiento de considerarse despedida. Asimismo intimó se abonen diferencias salariales, reclamando se liquiden correctamente los haberes del periodo no prescripto de acuerdo al CCT nº 18/75, considerando una jornada completa en todos aquellos periodos que se laboren horas extras, haciendo aplicación del art. 92 ter LCT, bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida. Reiterando dicha intimación en fecha 30-11-2.020.
En la misma fecha 16-11-2.020, la actora remite pieza postal a HSBC Bank Argentina S.A., transcribiendo el telegrama remitido a Rex Argentina S.A., dando cuenta de su reclamo. Denuncia haber laborado desde el 01-12-2.006 en la sucursal del banco mediante la interpósita y fraudulenta persona de KALKU S.R.L. de forma ininterrumpida
b). En fecha 30-11-2.020 Rex Argentina S.A. respondió mediante carta documento, negando que la actora haya sido contratado en fraude a la ley laboral, que se encuentre percibiendo salarios inferiores a los que corresponden, negando que la relación laboral se encuentre deficientemente registrada, sosteniendo que ninguna diferencia salarial se adeuda; manifiesta que no se encuentran vulnerados sus derechos, por lo cual la intima a revisar su actitud.
c). En fecha 09-12-2.020 la actora remite telegrama laboral a Rex Argentina S.A., haciendo efectivo el apercibimiento y considerándose gravemente injuriada y despedida por culpa del empleador. Intima se le abone las indemnizaciones por despido , incremento indemnizatorio del Decreto nº 34/19, preaviso, diferencias salariales y liquidación final , bajo apercibimiento de indemnizaciones de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323; por último intima la entrega de certificaciones de ley bajo apercibimiento de la multa prevista por el art. 80 LCT.
En igual fecha, la actora remite pieza postal a HSBC Bank Argentina S.A., considerándose despedida por su culpa y responsabilidad ante la ausencia de respuesta a las intimaciones cursadas por su parte, intimando se le abonen rubros remuneratorios e indemnizatorios en idénticos términos que los remitidos a Rex Argentina S.A..
d). En fecha 16-12-2.020 Rex Argentina S.A. respondió mediante carta documento, negando que le asista el derecho a colocarse en situación de despido indirecto y los rubros que reclama; negó que haya existido situación de fraude a la ley laboral, encontrándose la relación laboral debidamente registrada; poniendo a disposición la liquidación final y certificaciones de trabajo.
En la misma fecha, HSBC Bank Argentina S.A. contesta la misiva de la actora rechazándolo en todas sus partes, que le asista el derecho a colocarse en situación de despido indirecto; negó por no constarle las situaciones que denuncia la accionante y la procedencia de los rubros que reclama. Negó que exista vínculo entre la entidad y Rex Argentina S.A. y solidaridad alguna. Intima a dirigir sus reclamos a su real empleador.
7. Periciales contables en extraña jurisdicción: a) De la pericial contable realizada por la perito Contadora Lorena Solíz, agregada en autos en fecha 10-09-2.024 (proveniente del Juzgado Nacional del Trabajo de n° 51), surge que Rex Argentina S.A. puso a disposición los siguientes libros: Libro inventarios y balances N° 2 y Libro Diario N° 3; informa la perito que los libros "no poseen anomalías que lo invaliden desde el punto de vista formal, se han presentando las autorizaciones correspondientes por lo expuesto están acorde a las normas existentes. En cuanto a ser llevados en tiempo datan las registraciones del año 2021, hay atraso en los copiadores".
En cuanto a la fecha de ingreso de la actora, informa que según las constancias contables, el alta fue de fecha 01-02-2.018 y el egreso el 15-12-2.020 por denuncia del contrato por la trabajadora art 242LCT. Que revistaba en la categoría de Maestranza, tareas de limpieza en el HSBC Bank Argentina S.A de General Roca. Detalla las remuneraciones percibidas en los últimos 2 años en el Anexo I.
Refiere que conforme constancias contables, se le abonó la liquidación final a la actora, detallando los rubros.
Informa que han puesto a disposición contrato entre las firmas, donde Jones Lang Lasalle S.R.L. proporciona una compensación por los servicios que presta Rex Argentina S.A.; que el contrato es de fecha 01-01-2.021 y se adjunta.
Sostiene que la firma Jones Lang Lasalle S.R.L. ha puesto a disposición los siguientes libros de Jones Lang Lasalle S.R.L.: Libro inventarios y balances N° 3, Libro Diario N° 12, Libro de reunión de socios N° 1.
Que "Los libros no poseen anomalías que lo invaliden desde el punto de vista formal, se han presentando las autorizaciones correspondientes por lo expuesto están acorde a las normas existentes. En cuanto a ser llevados en tiempo datan las registraciones del año 2021, hay atraso en los copiadores."
Informa la perito que de las constancias contables surge que la actora no era empleada de Jones Lang Lasalle S.R.L. SRL; no surgiendo de libros, pagos a Gutiérrez.
Informa que Rex Argentina S.A. ha puesto a disposición un contrato con HSBC Bank Argentina S.A, de fecha 23-01-2.018, por un año por el cual Rex Argentina S.A. provee de servicios de gestión integral a Jones Lang Lasalle S.R.L. en inmuebles de propiedad de HSBC Bank Argentina S.A. El contrato se extendió en fecha 01-01-2.021. Informa que si bien la firma Jones Lang Lasalle S.R.L. no puso a disposición el contrato, de las constancias contables surgen actos comerciales con Rex Argentina S.A. y con HSBC Bank Argentina S.A a través de comprobantes comerciales.
Aclara el perito que del contrato que obra en anexo A, surge que el mismo vincula a las 3 demandadas, dado que el mismo determina que Rex Argentina S.A. provee de servicios de gestión integral a Jones Lang Lasalle S.R.L. n el inmueble de propiedad de HSBC Bank Argentina S.A..
b) A través de la pericial contable realizada por el Cdor. Ángel Gustavo Villanueva, agregada en fecha 30-10-2.024, se informó que el HSBC Bank Argentina S.A expresó verbalmente que Jones Lang Lasalle S.R.L. es proveedor del Banco, pero que no brindó documentación respaldatoria.
Que por su parte Rex Argentina S.A. exhibió copia de la extensión de contrato de servicios mes a mes, correspondiente a Jones Lang Lasalle S.R.L. de fecha 01-01-2.021, de donde surge la siguiente información que se trata de un contrato de servicio de limpieza mediante el cual Rex Argentina S.A.. "continuará prestando servicios, de acuerdo con el Contrato Maestro con fecha 29 de agosto de 2018 y sus Enmiendas, Adendas o Artículos, “mes a mes”" y que "Jones Lang Lasalle S.R.L. continuará proporcionando una compensación por dichos servicios, de acuerdo con el Contrato Maestro con fecha 29 de agosto de 2018".
Refiere que se exhibió documentación de la cual surge que la actora se encuentra registrada para Rex Argentina S.A. desde el 01-02-2.018 al 15-12-2.020, en el CCT 130/75 en la categoría A "MAESTRANZA Y SERVICIOS".
Afirma el perito que no se puso a disposición que permita informar si la empleadora ha dado cumplimiento a las obligaciones previsionales.
En la audiencia de vista de causa celebra 28-102.024, prestaron declaración los testigos propuestos por las partes; el testigo Pablo Orozco dijo que trabaja en HSBC Bank Argentina S.A desde junio de 2.006 en la plataforma de ventas; que la actora ingresó después que él, realizando tareas de limpieza en la sucursal del banco, a través de una empresa que realizaba el servicio de limpieza. Refiere que en el año 2.020 en la pandemia, la actora estaba trabajando; dice que él no trabajó en agosto a octubre de ese año y que cuando regresó la actora estaba y que cree que Fernanda Gutiérrez trabajó hasta enero de 2.021, haciéndolo de forma continua, todos los días. Que realizaba una jornada de trabajo, un ratito a la mañana y luego a la tarde. Dice que la actora era la única empleada de limpieza. Refiere que antes de pandemia, la testigo ingresaba 7:45/7:30 hs; que cuando él llegaba ya estaba la actora; que sus compañeros ingresaban a las 7:20/7:30 y ella ingresaba a esa hora, hasta las 8:30/9 hs. Y que por la tarde trabajaba de 12/13 hs hasta que cerraban, a las 15:30 o 16 hs. Que el Banco tenía unos 400 metros cuadrados y trabajaban entre 6/7 empleados. Que durante la pandemia se intensificó la limpieza, se organizaron 2 grupos de trabajo, el Banco abrió todo el tiempo y la actora siguió trabajando presencial. Dice que las tareas se intensificaron, que no recuerda si se quedaba más tiempo por la limpieza. Dijo que cree que las órdenes la recibía de la empresa; que si había algo específico, se lo indicaba Silvana Cominguez (desde 2.008), que era gerente operativa. Dice que la actora no faltaba nunca y que no recuerda quien disponía su reemplazo si la actora faltaba. Había protocolo de como operar en pandemia,; que había dos grupos y que trabajaba una semana cada grupo, las tareas se las indicaban desde HSBC Bank Argentina S.A. Refiere el testigo que por tema salud no sabe quién enviaba el reemplazo. Dijo que un fin de semana fue al cajero y la vio a la actora limpiando, y que ella le expresó que tenia que limpiarlos cada 4 hs.
Por su parte la testigo Lorena Beinaravicius dijo que trabaja en el Banco HSBC desde 2.004; que conoce a la actora porque prestaba el servicio de limpieza, el cual siempre era tercerizado por el HSBC Bank Argentina S.A. Dice que la actora ingresó después que ella, en el 2.006 y que trabajó durante la pandemia. Refiere que realizaba una jornada laboral de lunes a viernes; que el lunes iba temprano a las 7:30 (para limpiar lo del fin de semana), siendo que de martes a viernes no iba temprano; y por la tarde todos los días (lunes a viernes) de 12:30 a 15:30/16 hs; que si se tenían que hacer tareas de mantenimiento, la actora iba para limpiar. Que en la pandemia la actora limpiaba los cajeros; que se hicieron dos grupos de trabajo del personal del banco con jornada reducida, a diferencia de la actora que estaba continuamente limpiando. Refirió que durante la pandemia el horario de la actora se extendió más tiempo; que entraba a las 8 hs y se retiraba a la hora del cierre del banco. No sabe quien organizaba y daba las directivas de trabajo. Afirma que la actora dependía de Kalku y luego de Rex Argentina S.A.; dijo que lo sabe porque así lo indicaba la ropa de trabajo de la actora; cuando la empresa cambió, la actora siguió. Afirma que Gutiérrez no trabajaba en otro lugar aparte del banco, estaba a disposición del HSBC; cuando se la necesitaban, era convocada y ella iba. Dijo que la empleadora mandaba el reemplazo de la actora cuando faltaba. Describe la testigo que ella va 2 o 3 veces por semana al Banco, no todos los días.
Por último, prestó declaración la testigo Jovita López quien dijo que conoce a la actora del Banco; que la testigo trabajó desde marzo/98 a marzo/09; dijo que la actora debe haber ingresado a fines de 2.006 o principios del 2.007, lo recuerda porque su hija era bebé. Dice la testigo que ella se desempeñaba como cajera/tesorera; que no tiene juicio contra el Banco. Que trabajaba hasta las 16:30 cuando cerraba el tesoro. Seríamos entre 9 a 11 empleados. Describe que tiene registro de que a Fernanda la veía todos los días a la mañana y a la tarde. Dice que el Banco tenía tercerizado el servicio de limpieza. Después de que se fue del Banco, afirma que la seguía viendo a la actora cuando iba al Banco como clienta, en cuanto la empresa para la que trabaja es cliente del HSBC Bank.
Realizado careo entre el primer y segundo testigo, Pablo Orozco aclaró que inicialmente la actor iba todos los días a la mañana y que al último solo iba los días lunes como lo dijo la testigo Beinaravicius; uno o 2 años antes de la pandemia.
De las testimoniales proveniente del Juzgado Nacional del Trabajo de n° 51 (oficio en extraña jurisdicción) agregadas en autos en fecha 07-05-2.024 surge:
Que la testigo María Victoria Rossi dijo que conoce la vinculación con Rex Argentina S.A., que es un proveedor de Jones Lang Lasalle; que lo sabe porque trabaja en Jones Lang Lasalle. Afirma que no había vinculación entre Jones Lang Lasalle S.R.L. y la actora; que la vinculación era con la empresa Rex Argentina S.A.. No sabe quién abonaba el sueldo, quién impartía las ordenes y ni quién era la empleadora. Declara que Jones Lang Lasalle S.R.L. es una empresa que se dedica a real state y uno de los servicios que presta es el facility management.
Por su parte, la testigo Mariela Inés Colella declaró que en cuanto a la vinculación entre Jones Lang Lasalle S.R.L. y Rex Argentina S.A., dijo que la primera hace el gerenciamiento del servicio de limpieza, que es Rex y que lo sabe porque su puesto en la empresa Jones Lang es facility manager. Manifiesta que no había vinculación entre Jones Lang Lasalle S.R.L. y la actora; que la vinculación era de Jonas Lang con Rex Argentina, no con la persona directa. Dijo que supone que Rex Argentina S.A. abonaba los salarios, directamente de la empresa de limpieza. Dijo que un encargado de la misma empresa Rex impartía las ordenes; que lo sabe porque es facility manager, que hay un encargado de la empresa Rex en el lugar que le dice que tareas realizar. Afirma que el empleador de la actora es Rex Argentina; que lo sabe porque no tiene contacto con las personas que están en los lugares haciendo la limpieza, que ella se comunica con Rex Argentina, con alguien de la empresa. Finalmente sostienen que la actividad que realiza Jones Lang Lasalle S.R.L. es de gerenciamiento de servicios de limpieza, mantenimiento obra.
Por su parte, también se recibió testimonial proveniente del Juzgado Nacional del Trabajo de n° 19 (oficio en extraña jurisdicción) agregadas en autos en fecha 22-08-2.024, de cuyas constancias surge que se recibió la declaración testimonial de Rettarolli Laura Gilda, quien afirma que no conoce a la actora y si a HSBC Bank S.A porque trabaja allí, es su empleador. Describe que conoce a Rex Argentina S.A., porque Jones Lang Lasalle contrata a Rex Argentina S.A. para hacer el servicio de limpieza, aproximadamente desde el 2014, 2015, 2016 lo conoce y que Jones Lang Lasalle vino en el 2013; que desde esa fecha el Banco tiene un contrato global con ellos, porque el banco en todos los países contratan a Jones Lang Lasalle S.R.L. porque es un contrato global y Jones Lang Lasalle S.R.L. después contrata a las empresas que quiere. Que el rubro de Jones Lang Lasalle S.R.L. es FACILITY MANAGEMENT, que incluye mantenimiento, limpieza, control de plagas, mantenimiento de distintas áreas, limpieza de tanques, que tiene que controlar que las propiedades estén en orden y cumplir con la ley, matafuegos. Dijo que trabaja en HSBC desde el 2.005. Que las órdenes a sus empleados se las daba Rex Argentina S.A., y que lo sabe porque habla con Jones Lang Lasalle, y esta habla con los supervisores, y los supervisores hablan con el personal; afirma que hay un contrato que dice lo que tienen que hacer; describe que sabe todo eso porque el edificio está limpio, entonces se imagina que alguien le dice al empleado: “tenés que limpiar el baño 5 veces al día” y hay un cartelito que dice que el empleado pasó a tal hora. describe que Jones Lang Lasalle S.R.L. contrata a Rex Argentina S.A., y el banco contrata a Jones Lang Lasalle S.R.L. desde julio del 2.013; sostiene que los sabe porque tienen un contrato que dice que inició la relación el 01-07-2.013, que ella estaba de antes y entonces participó del proceso de llegada al país del contrato y también porque tienen el contrato en su computadora. Que en sus tareas, primero empezó haciendo obras de arquitectura y después la tarea de FACILITY MANAGEMENT que es corroborar que los edificios estén bien y seguros, en condiciones. Refiere que el nombre de su cargo es SME (SPECIALIST MATTER EXPERT) son siglas FACILITIES MANAGER que quiere decir que soy la responsable de hacer esta tarea que es responsable de FACILITY, que yo entré en el 2005 en el banco y esta área la empecé más o menos en el 2012 que empecé a ocuparme de facilities y antes del 2012 hacía obras, en el mismo sector pero hacía obras de arquitectura dentro del banco también: remodelación, mudar, cerrar un edificio. Dice que no sabe particularmente quien le daba las ordenes a la actora, pero que imagina que su jefe, su supervisor; no sabe quien contrató a Gutiérrez, que no la conoce; refiere que no tiene idea de la desvinculación, no tiene relación con los proveedores. Preguntada con quién se comunica en caso de incumplimiento del contrato, la testigo dijo que ella habla con Jones Lang Lasalle S.R.L., porque su contrato es con Jones Lang Lasalle S.R.L.; dijo "es un contrato de un montón de hojas que pide un montón de cosas, así que es con ellos con quien hablo, que hablo con muchas personas depende del edificio o suc hablo con distintas personas, que hay muchas áreas entonces empleados de Jones Lang Lasalle S.R.L. tienen zonas en el país y cada uno se ocupa de una zona o de uno o dos edificios".
III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1.504).
1. De la Relación Laboral. Como punto de partida tengo por acreditada la relación laboral de la actora con la demandada Rex Argentina S.A. desde 01-02-2.018 desarrollando tareas de limpieza y maestranza, en la sucursal del HSBC Bank Argentina S.A.; manteniéndose vigente la relación laboral hasta el 06-12-2.020.
La actora no describe ni acredita en autos la existencia de una causa que permita tener el inicio de la relación laboral en la fecha que invoca, y anterior a la que se encuentra registrada bajo la dependencia de Rex Argentina S.A.. Por su parte, se encuentra acreditado que antes del vínculo laboral con la demandada Rex Argentina S.A., la actora estuvo bajo la dependencia de KALKU S.R.L., desde diciembre de 2.006 hasta enero de 2.018 (al punto II.1 de los Considerando).
Ello incluso surge de los propios dichos de la actora plasmados en su demanda, cuando expresa que el 01-02-2.018 "luego de un cambio de "empresa prestataria de servicio de limpieza", la actora es dada de baja de la empresa saliente Kalku y contratada por REX ARGENTINA S.A., continuando de manera ininterrumpida con su trabajo"; que ello obedeció a su conducta ejemplar,
Por su parte, de las declaraciones testimoniales se desprende que la prestación de tareas de la actora siempre tuvo lugar en las instalaciones de la sucursal de HSBC Bank Argentina S.A, pero no me consta que haya existido un mismo vínculo jurídico, como lo postula la reclamante ni se probó que haya mediado transferencia de establecimiento ni vinculación alguna entre ambas empresas.
2. De la Jornada de Trabajo. Se probó que durante toda la relación laboral, la actora Fernanda Gutiérrez desarrolló media jornada de trabajo, la que desde antes de pandemia tenía lugar todos los lunes por la mañana de 7:30 a 8:30 hs y de lunes a viernes de 12:30 a 15:30 o 16 hs; asimismo se probó que por necesidades extraordinarias que se iban presentando en el banco, se convocaba a la actora a prestar tareas por afuera de su jornada de trabajo habitual; por ejemplo cuando se realizaban tareas de mantenimiento en la sucursal del banco que requerían el posterior servicio de limpieza.
También consta que las labores de la actora se intensificaron notoriamente durante el año 2020 con la pandemia, debido a la necesidad de higiene permanente para contener la situación de emergencia sanitaria, especialmente en los cajeros, desarrollando gran cantidad de horas de trabajo por fuera de su jornada habitual (conforme surge de los recibos de haberes y fue corroborado por los testigos).
Dicho lo precedente, tengo por acreditado que en todo momento, incluso durante la pandemia, la actora nunca superó la jornada legal de 48 hs semanales, por lo cual las horas trabajadas por sobre la jornada habitual (de media jornada) que no superaran las 48 hs semanales, pudieron abonarse como horas normales, conforme a derecho.
Del cotejo de los recibos de haberes acompañados por las partes, surgen las horas semanales que a continuación se detallan:
| Periodo |
Hs semanales |
| 2018 |
noviembre |
21 |
| diciembre |
21 |
| 2019 |
enero |
25,5 |
| febrero |
21 |
| marzo |
20 |
| abril |
21,25 |
| mayo |
22 |
| junio |
21 |
| julio |
20 |
| agosto |
21 |
| septiembre |
21 |
| octubre |
21 |
| noviembre |
22 |
| diciembre |
21 |
| 2020 |
enero |
21 |
| febrero |
20,5 |
| marzo |
21 |
| abril |
43 |
| mayo |
43 |
| junio |
41,25 |
| julio |
31 |
| agosto |
30,25 |
| septiembre |
32 |
| octubre |
32 |
| noviembre |
33,75 |
En efecto, tal como se desprende del cuadro precedente, no se encuentra probado en autos que Gutiérrez desarrollara habitualmente las horas que reclama en exceso de la media jornada (16 hs extras todos los meses), que concluyera en la circunstancia de que frecuentemente se superara 2/3 de la jornada habitual a fin de considerar una jornada completa como lo pretende, por aplicación del art. 92 ter de la LCT.
El STJRN sentó los criterios interpretativos de los arts. 92 y 98 de la LCT en los autos “Bustos Emiliana c/Tres Ases S.A. S/Ordinario s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. N° 27555/14-STJ; sentencia del 08-08-2017), sosteniendo: “... Así, el art. 92 ter comprenderá los casos de los trabajadores que se hubieren obligado a prestar servicios en un tiempo inferior a los 2/3 de la jornada habitual de la actividad y la jornada reducida por contrato individual del art. 198 LCT engloba a aquellos cuya prestación de servicios fuese igual o superior a las 2/3 de la jornada habitual de la actividad pero inferior a la jornada máxima legal o convencional. Para los primeros, alcanzados por el art. 92 ter, si se les exigiese una jornada superior al límite allí determinado, el empleador deberá abonar el salario correspondiente al trabajador de jornada completa, sanción establecida para castigar el uso fraudulento de la figura excepcional del contrato a tiempo parcial. Sin embargo, para los trabajadores que pactaron desde el inicio una jornada superior a los 2/3 pero inferior a la máxima legal o convencional, la respuesta al interrogante sobre qué salario corresponde abonarles no puede ser la del 92 ter inc. 1, que prevé una situación diferente, sino el pago del proporcional de la remuneración del trabajador de jornada completa de acuerdo a las horas trabajadas. Esta es la solución que encuentro más justa: que la retribución encuentre su correlato en el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador, conforme a la definición de jornada de trabajo del art. 197 LCT...”.
También en el fallo se resalta que “..En la plataforma fáctica del presente caso, en el que no se ha acredita una actuación fraudulenta del empleador ni un vicio en la voluntad del trabajador, debe tenerse por plenamente válida a todos sus efectos la estipulación de la jornada reducida acordada por las partes. Caso contrario, se generaría -además de apuntada desproporción entre la jornada de trabajo y la remuneración- una situación de desigualdad si se pagase el mismo salario a un dependiente que trabaja 34 hs semanales que a los que laboral 48 hs semanales. Esta inequidad ha sido resaltada por Juan José Etala (h) en su artículo “La jornada de trabajo” (Publicado en DT2015 -diciembre-, 2505 Cita Online: AR/DOC/3785/2015) quién sostiene que existe una injusticia intrínseca si se obliga al empleador a abonar la misma remuneración a quien trabaja más de las dos terceras partes de la jornada que al que trabaja la jornada de 48 horas semanales, que se violenta el art. 14 bis de la Constitución nacional ya que no existe igual tarea por igual remuneración y que se colisiona también con el art. 197 de la LCT que establece que la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador. Finalmente, entiendo que esta interpretación armónica de las normas resulta en la solución mas favorable al trabajador, ya que le permite por estipulación particular en su contrato individual contar con una opción más de jornada laboral (además de la modalidad de contrato a tiempo parcial y de la jornada completa) que sea igual o superior a dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, con la percepción del salario proporcional a su tiempo convenido de trabajo...”.
En consecuencia, no corresponde el reajuste de haberes reclamados por el pago de una jornada completa por cuanto no se demostró el fraude invocado, acreditada una jornada habitual de 20 horas semanales de labor, que las horas que trabajó por fuera de la misma se le pagaron como horas extras, y que de ninguna manera trabajó más de 2/3 de la jornada legal de forma habitual.
En efecto, la solución que brinda el art. 92 LCT y la interpretación que efectúa el STJ de la norma es que el cómputo y liquidación de jornada completa viene a aplicar cuando el exceso en la jornada por sobre los 2/3 de la jornada legal se utiliza de forma fraudulenta, intentando la norma bajo análisis sancionar dichas prácticas a fin de contenerlas o desmotivarlas; situación que entiendo no se presenta en el caso de autos.
Consta en autos que desde el mes de abril 2.020 y como consecuencia de la Pandemia, las horas en exceso de la media jornada (pactada) se incrementaron, que si bien se superó las 2/3 partes de la jornada legal en los meses de abril, mayo, junio y noviembre del año 2020, ello obedeció a la pandemia (situación extraordinaria de emergencia sanitaria - Covid 19), tal como se acreditó a través de la prueba testimonial, tratándose de una circunstancia excepcional que encuadra en lo dispuesto por el artículo 89° de la LCT, y que por tanto no determinaban la conversión del vinculo.
En consecuencia, considero que dicho trasfondo excepcional de emergencia sanitaria global, en las condiciones que fue resuelta por la empleadora, no encuadran en una conducta fraudulenta que pretende desalentar la solución que establece del art. 92 LCT, sin determinar la conversión del vinculo como pretendía la accionante, por lo cual corresponde rechazar la pretensión indemnizatoria de la accionante, ello en razón de que el agravio sobre este punto carece de virtualidad suficiente para tener por configurado el autodespido indirecto.
3. Del Vinculo Contractual entre las Codemandadas y la Citada a Juicio.
Tengo asimismo por acreditado a partir de las declaraciones testimoniales que la demandada HSBC Bank Argentina S.A tercerizaba el servicio de limpieza de sus sucursales, no encontrándose dichas tareas a cargo de personal dependiente de la entidad bancaria; en efecto, consta que el Banco mantenía un contrato "Facility Managment" con el tercero citado a juicio Jones Lang Lasalle S.R.L., mediante el cual este último se ocupaba del mantenimiento de los establecimientos.
Tal como la citada ha manifestado en su responde, se ha acreditado en autos mediante la declaración de los testigos y las periciales contables que dicha sociedad no realizaba de forma directa los servicios que el HSBC Bank Argentina S.A le requería, sino que subcontrató a la verdadera prestadora del servicio, actuando como nexo entre la proveedora del servicio y la empresa requirente.
Jones Lang Lasalle S.R.L. postula que la tarea que realiza es calificada como “Facility Management”.
"La gestión de inmuebles y servicios (en inglés facility management), es conocido en las empresas como servicios generales (SS. GG.), se encarga de la gestión de los edificios y sus servicios. Los servicios suelen dividirse en mantenimiento y actividades. En el mantenimiento se incluyen tareas como asegurarse de que el aire acondicionado de un edificio funcione de forma eficaz, fiable, segura y legal. En las actividades se encuentran tareas como asegurarse de que se haga la limpieza del edificio de forma regular o el control del trabajo de los contratistas (p. ej. constructores, electricistas)" (fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Facility_management )
La citada Jones Lang Lasalle S.R.L. manifestó que las tareas de gestión que se le contrataba, las realizada mediante la contratación de proveedores, que presten de forma directa los servicios requeridos por las empresas, sin que sea Jones Lang Lasalle S.R.L. quien con sus recursos propios realice las prestaciones.
Se acreditó que Rex Argentina S.A. era proveedora de Jones Lang Lasalle S.R.L., y a partir de tal vínculo comercial la primera fue contratada por la segunda para realizar las tareas de gestión de limpieza en las sucursales del HSBC Bank Argentina S.A, lo cual fue requerido por dicho banco a la citada.
4. De los Rubros Salariales Reclamados. Definida la modalidad de la contratación de la actora y el rol desempeñado por cada demandada, en lo que sigue corresponde ingresar en el análisis de los rubros reclamados.
En cuanto a las diferencias de haberes, en lo que sigue corresponde proceder al análisis de los planteos que formula la accionante.
Corresponde estar a las escalas salariales del CCT n° 130/95 de Empleados de Comercio aplicado por la empleadora Rex Argentina S.A., encuadre convencional que considero resulta ser el correcto y aplicable al caso.
En efecto, tal como se tuvo por probado en autos, no es la entidad bancaria la empleadora de la reclamante, sino Rex Argentina S.A., por lo cual resulta improcedente proceder a aplicar al caso el CCT n° 18/75, no existiendo fundamento alguno que conduzca al encuadre que pretende la accionante por no resultar el CCT aplicable a la actividad del empleador Rex Argentina SA.
En estas condiciones, considerando las escalas salariales del CCT nº 130/75 para la categoría "MAESTRANZA A", media jornada de labor y las horas extras liquidadas, se arriba al siguiente detalle:
| Periodo |
Básico 48hs |
½ jornada |
Antigüe. |
Zona |
Subtotal 1 |
Hs. Extras |
subtotal |
Presentismo |
Intereses |
Total Devengado |
| Valor h. |
h. al 50% |
valor h 50% |
Subt |
n° h. al 100% |
valor h 100% |
Subt |
| 2018 |
noviembre |
23544,49 |
11772,25 |
0,00 |
2354,45 |
14126,69 |
141,27 |
4,00 |
211,90 |
847,60 |
|
|
|
14974,30 |
1247,36 |
|
16221,65 |
| diciembre |
23544,49 |
11772,25 |
0,00 |
2354,45 |
14126,69 |
141,27 |
8,00 |
211,90 |
1695,20 |
|
|
|
15821,90 |
1317,96 |
|
17139,86 |
| 2019 |
enero |
24862,98 |
12431,49 |
0,00 |
2486,30 |
14917,79 |
149,18 |
22 |
223,76 |
4922,87 |
|
|
|
19840,66 |
1652,73 |
|
21493,38 |
| febrero |
26181,47 |
13090,74 |
130,91 |
2618,15 |
15839,79 |
158,40 |
4 |
237,59 |
950,39 |
|
|
|
16790,18 |
1398,62 |
1258,29 |
19447,09 |
| marzo |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
|
|
|
|
|
|
|
16523,52 |
1376,41 |
|
17899,93 |
| abril |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
165,24 |
5 |
247,85 |
1239,26 |
|
|
|
17762,79 |
1479,64 |
|
19242,43 |
| mayo |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
165,24 |
9 |
247,85 |
2230,68 |
|
|
|
18754,20 |
1562,22 |
614,51 |
20930,93 |
| junio |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
165,24 |
4 |
247,85 |
991,41 |
|
|
|
17514,94 |
1458,99 |
1658,69 |
20632,62 |
| julio |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
|
|
|
|
|
|
|
16523,52 |
1376,41 |
1784,34 |
19684,27 |
| agosto |
27311,61 |
13655,81 |
136,56 |
2731,16 |
16523,52 |
165,24 |
4 |
247,85286075 |
991,41 |
|
|
|
17514,94 |
1458,99 |
1784,34 |
20758,27 |
| septiembre |
31212,42 |
15606,21 |
156,06 |
3121,24 |
18883,51 |
188,84 |
4 |
283,2527115 |
1133,01 |
|
|
|
20016,52 |
1667,38 |
755,34 |
22439,24 |
| octubre |
31212,42 |
15606,21 |
156,06 |
3121,24 |
18883,51 |
188,84 |
3 |
283,2527115 |
849,76 |
|
|
|
19733,27 |
1643,78 |
500,00 |
21877,05 |
| noviembre |
32441,44 |
16220,72 |
162,21 |
3244,14 |
19627,07 |
196,27 |
8 |
294,406068 |
2355,25 |
|
|
|
21982,32 |
1831,13 |
500,00 |
24313,45 |
| diciembre |
32441,44 |
16220,72 |
162,21 |
3244,14 |
19627,07 |
196,27 |
4 |
294,406068 |
1177,62 |
|
|
|
20804,70 |
1733,03 |
500,00 |
23037,73 |
| 2020 |
enero |
33670,46 |
16835,23 |
168,35 |
3367,05 |
20370,63 |
203,71 |
4 |
305,5594245 |
1222,24 |
|
|
|
21592,87 |
0,00 |
-1162,90 |
20429,97 |
| febrero |
33670,46 |
16835,23 |
336,70 |
3367,05 |
20538,98 |
205,39 |
2 |
308,084709 |
616,17 |
|
|
|
21155,15 |
0,00 |
2482,84 |
23637,99 |
| marzo |
34899,48 |
17449,74 |
348,99 |
3489,95 |
21288,68 |
212,89 |
4 |
319,330242 |
1277,32 |
|
|
|
22566,00 |
1879,75 |
3007,50 |
27453,25 |
| abril |
35790,08 |
17895,04 |
357,90 |
3579,01 |
21831,95 |
218,32 |
72 |
327,479232 |
23578,50 |
21 |
436,64 |
9169,42 |
54579,87 |
4546,50 |
2999,90 |
62126,28 |
| mayo |
35790,08 |
17895,04 |
357,90 |
3579,01 |
21831,95 |
218,32 |
85 |
327,479232 |
27835,73 |
7 |
436,64 |
3056,47 |
52724,16 |
4391,92 |
2999,90 |
60115,98 |
| junio |
35790,08 |
17895,04 |
357,90 |
3579,01 |
21831,95 |
218,32 |
79 |
327,479232 |
25870,86 |
6 |
436,64 |
2619,83 |
50322,64 |
4191,88 |
2999,90 |
57514,42 |
| julio |
35790,08 |
17895,04 |
357,90 |
3579,01 |
21831,95 |
218,32 |
42 |
327,479232 |
13754,13 |
2 |
436,64 |
873,28 |
36459,35 |
3037,06 |
2999,90 |
42496,32 |
| agosto |
35790,08 |
17895,04 |
357,90 |
3579,01 |
21831,95 |
218,32 |
38 |
327,479232 |
12444,21 |
3 |
436,64 |
1309,92 |
35586,08 |
2964,32 |
2999,90 |
41550,30 |
| septiembre |
41790,08 |
20895,04 |
417,90 |
4179,01 |
25491,95 |
254,92 |
47 |
382,379232 |
17971,82 |
1 |
509,84 |
509,84 |
43973,61 |
3663,00 |
3873,18 |
51509,79 |
| octubre |
41790,08 |
20895,04 |
417,90 |
4179,01 |
25491,95 |
254,92 |
41 |
382,379232 |
15677,55 |
7 |
509,84 |
3568,87 |
44738,37 |
3726,71 |
2762,42 |
51227,50 |
| noviembre |
41790,08 |
20895,04 |
417,90 |
4179,01 |
25491,95 |
254,919488 |
47 |
382,379232 |
17971,823904 |
8 |
509,838976 |
4078,711808 |
47542,48 |
3960,29 |
2762,42 |
54265,19 |
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
| |
|
|
|
|
|
483007,16235 |
|
|
|
177604,82877 |
|
|
25186,34368 |
685798,33 |
53566,0915547072 |
38080,47 |
777444,90 |
Del cotejo pormenorizado de los recibos de haberes y de la liquidación precedente surge con claridad que los haberes de Fernanda Gutiérrez fueron liquidados conforme los valores de escala (CCT n° 130/75 de Empleados de Comercio), la cual resulta ser la que corresponde al vínculo laboral de autos.
Asimismo consta que los salarios de la trabajadora se liquidaron considerando la media jornada de trabajo, conforme fuera acreditada en autos y liquidando con incremento las horas de trabajo realizadas por fuera de la jornada laboral pactada.
Sin perjuicio de tales aserciones, advierto que surgen diferencias salariales impagas en el mes de Septiembre/2020, siendo este el único periodo en el cual el haber básico no se corresponde con el valor de escala, habiéndose consignado el básico del mes anterior de $17.895,04 (vigente desde el mes abril de ese año), en lugar de consignar la suma de $20.895,08, acordada para el periodo en cuestión; con la consecuente diferencia salarial que tal circunstancia arroja.
Percibido Devengado Dif. Intereses Adeudado
| septiembre |
40757,16 |
51509,79 |
10752,63 |
07/10/20 |
41499,28 |
52251,91 |
5. Despido Indirecto. Por su parte, en otro orden de consideraciones, en cuanto a la extinción de la relación laboral, voy a tener por cierto que la misma se produjo el día 09-12-2.020, que se corresponde con la fecha del telegrama mediante el cual hizo efectivos los apercibimientos, comunicando la decisión de considerarse en situación de despido indirecto, considerándose gravemente injuriada y despedida.
Cabe señalar, en cuanto a las causas del despido indirecto, que previamente la actora había intimado a su empleadora y al HSBC Bank Argentina S.A por telegrama de fecha 16-11-2.020 a que se le abonen diferencias salariales y se registre correctamente la relación, ello consecuente al reconocimiento de una jornada completa de labor y el encuadre en el CCT n° 18/75 que la reclamante considera el correcto (no en comercio CCT n° 130/75); todo bajo apercibimiento de considerarse despedido.
La empleadora Rex Argentina S.A. respondió dicha intimación, desconociendo el reclamo de la accionante. Frente a lo cual Gutiérrez hizo efectivo los apercibimientos considerándose injuriada y despedida por culpa y responsabilidad de la patronal.
En este punto corresponde definir que la intimación cursada por la actora a su empleador, compelía al pago de diferencias salariales provenientes del encuadre en el CCT nº 18/75 de la actividad bancaria y al reconocimiento de una jornada de labor completa, tal como se desprende de las misivas acompañadas y de la liquidación que la reclamante práctica por tal rubro.
Es en virtud de las específicas circunstancias de la relación laboral acreditadas en autos que considero que el despido de la trabajadora no encuentra causa justificada, por no haberse acreditado un incumpliiento de la empleadora a sus obligaciones legales -particularmente en relacion al encuadre convencional pretendido y jornada completa-, sin que las diferencias salariales verificadas por su entidad alcancen para configurar una injuria de tal gravedad que ameritase el autodespido e impidiese la continuidad del vínculo, pudiendo eventualmente haber agotado la instancia conciliatoria previa o reclamar dicha diferencias, puntualmente, previo a la decisión de considerarse despedida.
6. Rubros indemnizatorios. Como consecuencia de lo resuelto en el punto precedente, corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio por despido, preaviso, indemnización agravada prevista por el Decreto n° 34/2019, integración del mes de despido, indemnización del art. 2 de la Ley 25.323.
Corresponde también rechazar la indemnización prevista por el art.1 de la Ley 25.323, toda vez que se ha acreditado en autos que la relación laboral se encontraba correctamente registrada.
Por otra parte, en cuanto a la multa del art. 80 LCT, no habiendo la actora dado cumplimiento a los requisitos de admisibilidad exigidos por el mismo art. 80 LCT y por el art. 3 del Decreto n° 146/01, corresponde rechazar la indemnización pretendida por la accionante.
En este sentido, consta que la actora solo reclamó su entrega en el telegrama mediante el cual se consideró despedida (09-12-2.020), no verificándose el cumplimiento del requisito impuesto por el art. 3 del Decreto n° 146/01, pues justamente omitió efectuar el requerimiento previsto por el art. 80 de la L.C.T. luego de transcurridos treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo.
En cuanto a la procedencia de la entrega del certificado de trabajo (art. 80 L.C.T.) y de la certificación de servicios y remuneraciones (art. 12 inc. g Ley 24.241), corresponde condenar a la demandada a su entrega, certificaciones que deberán ser confeccionadas en debida forma, con estricto apego a los requisitos establecidos por las disposiciones legales citadas, y a las verdaderas circunstancias en las que se desenvolvió el vínculo laboral, obligación que deberá cumplir en el plazo de sesenta días de notificada, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias -astreintes-, a pedido de la parte actora, por cada día de retardo en la efectivización (conf. art. 804 Cód. Civil y Com.).
Liquidación final. Corresponde definir si existen diferencias impagas a favor de la reclamante por liquidación final; surgiendo de la pericia contable de la Cdra. Soliz, que al punto de pericia que requiere informe sobre las remuneraciones percibidas, la experta remite al Anexo I que adjunta adjunta, del cual surge liquidado en diciembre/20 la suma de $19.699,68 en concepto de Sac y $14.275,52 por vacaciones no gozadas; todo lo cual asimismo se encuentra respaldado por el recibo de haberes y liquidación final de diciembre de 2020 acompañado como documental por la demandada Rex Argentina S.A..
En tales condiciones, se reconoce en concepto de diferencia por Sac proporcional la suma de $ 7.874,17 ($27.573,85 -19.699.68= $7.874,17); por otra parte, considero que la suma abonada por vacaciones proporcionales resulta cancelatoria de la liquidación de las mismas.
7. Responsabilidad de las demandadas.
La actora pretende la solidaridad de HSBC Bank Argentina S.A, argumentando que las tareas de limpieza que subcontrataba le son propias, necesaria y esencial para que el banco pueda funcionar; refiere que se trata de una entidad financiera con atención al público y varios empleados administrativos, por lo cual el servicio de maestranza, si bien no es el objeto principal de la firma, si es una actividad de estricta necesidad porque sin ella no se podría cumplir su objeto principal. En consecuencia sostienen que las tareas que HSBC contrata al empleador de la actora son propias y necesarias de la firma, por lo cual debe responder de forma directa.
Por su parte el HSBC Bank Argentina S.A cita como tercero a Jones Lang Lasalle S.R.L., sosteniendo que en el año 2.013 contrató con esta empresa un contrato de servicios de gestión; que a su vez Jones Lang Lasalle S.R.L. contrató este servicio con KALKU y luego con Rex Argentina S.A..
Dice que hasta el 2.013 el HSBC Bank Argentina S.A realizaba el control del art. 30 LCT, el cual desde ese año fue asumido por Jones Lang Lasalle S.R.L.. Invoca el contrato comercial suscripto con la citada y transcribe la cláusula de indemnidad pactada entre las partes.
Habiéndose acreditado la vinculación comercial de las demandadas y la relación laboral de la actora con Rex Argentina S.A., corresponde definir la responsabilidad que les asiste a cada una en el presente reclamo.
Cabe destacar, que el art. 30 LCT contempla dos supuestos que se ven alcanzados por los efectos de la solidaridad pasiva, a saber: la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a nombre del cedente y la contratación o subcontratación, por cualquier título, de trabajos o servicios "correspondientes a la actividad normal, específica y propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito".
En dichas hipótesis la ley impone al cedente o al contratista principal la obligación de exigir al cesionario o subcontratista el cumplimiento acabado de los deberes normativos relativos al contrato de trabajo contraídos por los últimos, respecto de los trabajadores y ante los organismos de la seguridad social y sindical, determinando en caso de incumplimiento, la responsabilidad solidaria de todos los mencionados.
En el presente caso, se pretende la solidaridad por el segundo supuesto: Contratación o subcontratación, por cualquier título, de trabajos o servicios "correspondientes a la actividad normal, específica y propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito".
Con relación a lo que debe entenderse por "trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito" se ha dividido tanto la doctrina como la jurisprudencia, surgiendo dos posiciones diferenciadas: la denominada amplia y la estricta que es la que ha seguido la CSJN desde el precedente "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora".
Martorell en "Los contratos de dominación empresaria y la solidaridad laboral" (p.138), entiende que: La evaluación acerca de si los "trabajos y servicios" objeto del contrato o subcontrato generan solidaridad deberá ser efectuada, indefectiblemente, comparando aquéllos con los propios del establecimiento de quien los contrató o subcontrató, entendiendo éste, obviamente, como "la unidad técnica o ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones".
Julio Grisolía (posición estricta), entiende que los términos "específica y propia" utilizados por la ley al referirse a la actividad contratada, alude solo a los servicios permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento, dentro o fuera de su ámbito (Grisolía Julio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T I, Pag. 370, Lexis Nexis, Bs. As. 2006).
Por su parte, Miguel A. Maza, se enrola en la postura amplia, considerando al vocablo "específica" como incluyente de aquellas actividades que siendo normales confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa (Miguel A. Maza, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el art. 30 de la LCT, DT, T. VIII, págs. 913 a 925).
Vázquez Vialard, expresa que en el término "específica" de la legislación laboral, debe distinguirse en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es, es decir no solo corresponderán a lo principal, aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque más no sean secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las que normalmente se integran como auxiliares de la actividad (Vázquez Vialard Antonio, Tratado del Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, Bs. As. 1982, T. 2, Cap. IV, Pag. 358).
Fernández Madrid alude que la actividad normal y específica es la que hace posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser la que hace al giro empresario como aquella que coadyuva al cumplimiento del objeto correspondiente (Fernández Madrid Juan Carlos, Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, T II, pag. 1041, LL, Bs. As. 2007).
Mario Ackerman, en su obra Tratado de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 191 dice: "...Para alcanzar los fines de la empresa a la que dirige, el empresario puede utilizar sus propios empleados a los cuales contrata directamente, o puede delegar parte de su actividad, mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las que con medios y personal propio contribuyen en mayor o menor medida, al logro de los objetivos de la primera. Esta delegación, que encuentra justificación en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia, ha dado lugar a la aparición de empresas contratistas, que son las que contrata una empresa principal sea para desarrollar su actividad en el establecimiento de ésta, o para ejecutar fuera de él, dentro de la misma actividad, algún servicio o trabajo. Sin embargo, los trabajos y servicios regulados por el artículo 30 de la LCT no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le de origen), sino solo aquellas que se refieran a `trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito...".
En la última obra, en las páginas 194 y 195 se señala que: "...La corriente que interpreta de modo más estricto los alcances de esta expresión entiende que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios ... En este sentido, se ha resuelto que `La actividad normal y específica a que se refiere el artículo 30 de la LCT es la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, descartando la actividad accidental, accesoria o concurrente. La actividad secundaria, aunque haga a la actividad permanente y habitual del establecimiento, no genera la responsabilidad solidaria consagrada por el art. 30 de la LCT. La circunstancia de que la actividad del subcontratista resulte coadyuvante a la del empresario principal no resulta suficiente para autorizar la aplicación del artículo 30 de la LCT. La concesión de servicios gastronómicos no integra la actividad normal y específica propia del establecimiento dedicado al negocio de apuestas a carreras de caballo ya que, en caso de ser suprimida, no se alterarían los fines y propósitos de este último (CNAT, Sala I, 23-3-2001, Álvarez, Demetrio c/American Green S.A. y otros s/Despido, T. y S.S. 2001-324) ... En resumen, para esta postura los términos "específica" y "propia", utilizados por el legislador para calificar a la actividad contratada, aluden sólo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito). De ahí, que deban excluirse aquellas tareas, que aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias o perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa..." .
Esta es la posición que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha seguido en "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora".
Recientemente en autos "Recurso de hecho deducido por la codemandada Editorial Río Negro S.A. en la causa "Payalaf, Marcelo Adrián c/Sernaglia, Raúl t Otro s/Reclamo" (Sen. del 29 de agosto de 2.019) la CSJN reiteró el criterio sentado en "RODRIGUEZ".
Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia adhirió al criterio restricto de la CSJN. En efecto en autos "ESPINOSA, ROXANA ELIZABETH C/LAGOS, JESICA BELÉN Y OTROS S/ORDINARIO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº CS1-370-STJ2017 // 29274/17-STJ, Se. del 3 de septiembre de 2.019), el STJ sostuvo que: "...se trata de una norma legal de orden público laboral que determina a favor de un sujeto de preferente tutela constitucional, como es el trabajador en tanto tal, una responsabilidad solidaria de una firma empresaria; pero en precisa razón de un acto de delegación de su establecimiento o de su actividad propia, en cuya relación se dé una prestación laboral dependiente, que en autos fue negada por la recurrente. Mas desde ya debo advertir que el encuadre del citado art. 30, no permite confundir una actividad accesoria con una mera condición necesaria (cfr. STJRNS3: "PEREZ" Se 9/17 y "CAMBESES" ya citada). 4.3. En tal sentido, como lo he hecho en el precedente referido, destaco que tales condiciones indispensables, supuestas por una determinada actividad empresarial, no las incorporan de suyo a su concreto objeto propio empresarial, esto es, no la torna sin más en un accesorio necesario de su actividad principal; extremo que entiendo se devela sin dificultad a partir de una adecuada observación de su concreta unidad técnica de ejecución -cf. art. 6 LCT-. Criterio este que, si no se pretende de él certeza a priori absoluta, sigue arrojando luz suficiente sobre un problema que tanto la doctrina como la jurisprudencia no han podido, con sus confrontaciones y vaivenes, ni anular ni superar de modo coincidente hasta la fecha. Por tanto, resulta pertinente asumir que la índole de lo debatido trasciende indudablemente los límites del particular bajo examen, en la medida que refiere a una relevante problemática jus-laboral y económica en general. Y conviene en esta dirección analítica perfilar, acerca de los requisitos y el tipo de solidaridad subyacente, que la garantía nacida del art. 30, luego de la reforma de 1976, ya no requiere situaciones fraudulentas (para eso la ley dispone del instrumento jurídico del art. 14), pues ha superado esa hipótesis -antes prevista diferenciadamente en el antecedente legislativo del actual art. 30- y simplemente ha creado una garantía, casi una fianza del empresario principal respecto del empresario menor y hacia los trabajadores de éste, para evitar que, luego de beneficiarse con el trabajo del personal de la empresa contratada, pueda mantenerse fríamente ajeno a la eventual falta de pago de los salarios e indemnizaciones que, quienes trabajaron en su establecimiento, tengan derecho a percibir". Por otra parte, "a diferencia del caso del art. 29, primer párrafo, esta solidaridad del cedente o contratante no lo hace deudor directo. Se trata de una garantía, de modo que si eligió cesionarios y/o contratistas y subcontratistas serios y solventes, seguramente no tendrá que responder solidariamente y, aun cuando la garantía se active, nada tendrá que temer en tales hipótesis, puesto que tendrá una acción de repetición para que el deudor real y directo de los créditos laborales le reintegre lo que pagó en su lugar" (cfr. Maza, Miguel Ángel, director en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, LA LEY, Bs. As., 2006; comentario al art. 30 LCT). 4.4. Y como se ha declarado en autos, acerca de cuestiones de este tipo ya ha dicho este Cuerpo (cfr. STJRNS3: "PAYALAF" Se. 62/15) que, si bien en principio es tarea reservada a los jueces de la instancia de origen la determinación de la concurrencia de los presupuestos fácticos a que se subordina la aplicación del art. 30 de la LCT, no resulta ocioso tener presente lo sostenido en el precedente "BONVENTRE" (cfr. STJRNS3: Se. 124/06) sobre+ el invocado art. 30; esto es, que dicha norma prevé dos tipos de actos de delegación, dos hipótesis contractuales: a) cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a nombre del principal; y b) contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito (cfr. STJRNS3: "BAEZ" Se. 7/14). Es decir, supuestos normativos expresamente referidos al concepto de "establecimiento", definido en el art. 6 de la LCT como la "unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones"; noción clave que ciertamente debe ser interpretada por el tribunal de grado conforme a las constancias del caso concreto y no mediante un mero apego doctrinal, según se dijera en el caso "Benitez" la CSJN (cfr. Fallos: 332:2815; cfr. Mario S. Fera, C.S.J.N. Máximos Precedentes, Derecho Laboral, Tomo I, LA LEY, Bs. As., 2013; pág. 414). Asimismo, al respecto ha de tenerse en consideración que el artículo 30 LCT, que no es especie del género "fraude" previsto en el art. 14 LCT (como sí lo son, entre otros, los arts. 29 y 31 LCT), prevé supuestos que objetivamente configuran, mediando subcontratación y delegación, responsabilidad solidaria legal, al disponer en su parte pertinente que, quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, en tanto el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social (cfr. art. 30 LCT; cfr. STJRNS3: "PAYALAF" Se 62/15); sin perder de vista, al interpretar el precepto, su lógica interna, es decir, el orden de prelación de sus disposiciones obligacionales, supeditadas a que se haya cedido participación en la unidad de ejecución técnica. 4.5. El particular bajo examen ha sido vinculado por la Cámara al segundo supuesto previsto en la norma, a saber, a la contratación de servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, concitándose entonces la atención en definir la interpretación pertinente al precepto, a saber, si estricta o extensiva de la noción de actividad normal y específica propia del establecimiento contenido en el art. 30 LCT. Es decir, si por normal y específica ha de reputarse propiamente o no la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones -cf. art. 6 LCT-, con el alcance dado por la CSJN en el precedente "Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro" -15/04/93- (Fallos: 316:713); y ya según lo propiamente cuestionado por la recurrente desde la perspectiva hermenéutica estricta, si en definitiva delegó en parte al menos, o no, dicha actividad normal y específica propia de su establecimiento. Y esto es lo que se discute todavía en el presente, donde se ha invocado que el servicio de limpieza era necesario para desarrollar el objeto comercial del supermercado codemandado. Destaco entonces que la Corte ha establecido parámetros claros que permiten distinguir en concreto la materia supuesta en la norma. Y así señaló que el art. 30 LCT, no se refiere al objeto societario sino a la actividad real propia del establecimiento; mientras que las figuras delegativas previstas por la norma, en lo pertinente a la contratación y subcontratación, son inherentes a la dinámica del giro empresarial y, por ello, no cabe examinar su configuración con respecto al objeto social (cfr. Mario S. Fera, C.S.J.N. Máximos Precedentes, Derecho Laboral, Tomo I, LA LEY, Bs. As., 2013; págs. 456/463); jurisprudencia que comparto y por la cual me aparto sin hesitación de lo resuelto en el grado (cfr. STJRNS3: "FERREYRA" Se 77/17 y "CAMBESES" ya citado). Ello así en la medida que el art. 30 de la LCT comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento; es decir, los supuestos en los que se contraen prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, o unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones (art. 6 LCT). Y se trata de un criterio esclarecido en el ámbito del mismo Máximo Tribunal en autos "Ajis de Caamaño, María Rosa y otros c. Lubeko SRL y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A." (CSJN, 26/02/08; Fallos: 331:266), donde se apuntó que es improcedente responsabilizar a un sujeto de acuerdo con el art. 30 LCT, por las deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, pues en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento y muchos otros (según el voto en disidencia de los doctores Lorenzetti y Fayt, frente a la mayoría que declaró inadmisible el recurso por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal; cfr. Mario S. Fera, Ibíd,; págs. 437/447). Y el Alto Tribunal expresó asimismo en el precedente "Luna, Antonio R. c. Agencia Marítima Rigel SA y otros" (CSJN, 2/7/93; Fallos: 316:1609) que las directivas del art. 30 de la LCT no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización o producción de los bienes o servicios que elabore. Por tanto, el sentido de la norma es que las empresas que, teniendo una actividad propia normal y específica y estimen conveniente o pertinente no realizarla por sí, en todo o en parte, no puedan desligarse de sus obligaciones laborales, sin que corresponda ampliar las previsiones de la regla; pues la protección de los derechos laborales no justifica que se pongan en tela de juicio otros derechos también garantizados constitucionalmente. Y sobre esta base no procede una interpretación lata del art. 30 de la LCT, que extienda desmesuradamente su ámbito de aplicación por la cesión de tareas que no hacen a la actividad normal y específica propia del establecimiento comercial explotado (cfr. Mario S. Fera, Ibíd.; págs. 463/469). 4.6. Por lo tanto, no cabe entender que la adecuada aplicación del art. 30 LCT, que no implica la idea de fraude, sino una concepción de división eficiente del trabajo empresarial, tenga por cometido -como sostiene la parte actora- aventar la precarización laboral, la cual se trata -lato sensu- de una anomalía jurídica que puede afectar en principio cualquier aspecto alcanzado por la legislación del contrato de trabajo, sino sólo y precisamente optimizar la especificación empresarial; de modo que el alcance de la norma debe ser resguardado de caer en una ambigüedad conceptual tal que tornaría su responsabilidad ex lege en una suerte de pendiente resbalosa para cualquier legítima tercerización. Es por ello que este Superior Tribunal no comparte el criterio doctrinal invocado por la parte actora ni el de la Cámara recaído en autos. Y destaco en este sentido lo dicho con particular lucidez por cierta jurisprudencia; que "Gas Natural Ban S.A. no es una empresa dedicada al servicio de limpieza y, como tal, no pudo ceder un establecimiento de esa naturaleza, sustrato de la solidaridad consagrada por el artículo 30 LCT. La responsabilidad del cedente en estos supuestos debe ceñirse al caso que encomiende a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, lo que en la especie sería, la explotación del servicio de gas, por lo que mal puede ser condenada por los servicios de maestranza a cargo de E.A.L. S.A., empleadora del accionante. Por ello, el recurso de la parte actora deberá ser desestimado" (cfr. CNAT, Sala VIII, entre otras, en autos "Castillo, Ramón Juan c/ Gas Manual Ban S.A. y Otros s/ despido" del 26/09/08; Catardo/Morando). En definitiva es, según este Cuerpo, la interpretación más adecuada al sistema de solidaridad legal del art. 30 LCT, al hacerse cargo con integral coherencia sistémica de la referencia que el dispositivo aludido hace, en ambas de sus hipótesis o presupuestos de activación, al concepto de establecimiento previsto en el art. 6 LCT. Ello sin perjuicio de una posible distinción subordinada entre unidad técnica (como conocimiento del hacer) y unidad de ejecución (como continuidad indivisible en el hacer), para poder abordar eventuales problemas futuros, como los referidos a delegaciones o tercerizaciones, no ya, v. gr., de partes de una cadena productiva material, o de la etapa de distribución, o de comercialización, sino de nuevos servicios empresariales varios, a menudo -en sí mismos considerados- más intelectuales que materiales. Y en efecto, entiendo que las complejas necesidades e intereses de los procesos económicos actuales, que influyen en este tipo de delegaciones, inmersas en el basto mundo empresarial de las tercerizaciones, no puede ser concebido de modo rígido ni a priori, sino más bien como parámetro jurisprudencial al momento de incursionar en las complejas situaciones fáctico-jurídicas concretas, que han de ser atendidas entonces en cada caso con suma razonabilidad por los jueces competentes. Asimismo, considero que es en esa dirección que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho (en el precedente "Vuoto, Vicente y otro c. Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otros" -25/06/96-; Fallos 319:1114) que los presupuestos fácticos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo a fin de imponer la solidaridad a las empresas deben establecerse en cada supuesto atendiendo al tipo de vinculación y a las circunstancias particulares que se hayan acreditado. Pues, al respecto, allí se explicó que la mera participación en la cadena de comercialización que comienza con la fabricación del producto y luego continúa a cargo de otras empresas por contrato al que sería ajena la elaboradora, no implica que se configure una subcontratación de trabajos correspondientes a una actividad normal y específica propia del primer establecimiento, ni que éste haya evitado así asumir las erogaciones propias de las contrataciones laborales. Y ello debe determinarse en cada caso, atendiendo al tipo de vinculación y las circunstancias particulares que se hayan acreditado. 4.7. Cabe advertir en esta misma dirección de análisis que los inconvenientes financieros surgen sin hacerse esperar en el curso de una realidad económica cada vez más compleja, como lo ha advertido también destacada doctrina, al señalar que "a la litigiosa concepción de "actividad normal y específica propia del establecimiento", como causa de la solidaridad pasiva en la tercerización, que originó ríos de tinta, se une la dificultad que emerge de una forma de llevar a cabo la producción que dificulta más aún la conceptualización de lo que es esencial o inherente, ello sin soslayar que la norma sólo se refiere a las facetas patrimoniales para evitar una eventual insolvencia que impida la realización de los créditos alimenticios (?)". En este orden de ideas, y tal como lo sugiriera en el "Informe sobre el estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina", podríamos inspirarnos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español y establecer que, para que se genere la solidaridad, será preciso concluir que la actividad contratada o subcontratada posee el carácter de "complementaria absolutamente esencial para el desarrollo de la principal" y que lleva a afirmar, para utilizar palabras del mismo órgano jurisdiccional, que "sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa" proyectan responsabilidad solidaria. Por ello, "a la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia dictada el 15/4/93 en autos "Rodríguez Juan c/Compañía Embotelladora Argentina y otros" (Fallos 316:713), reiterada en numerosos pronunciamientos, (?) sólo cabría reconocerle importancia científica e histórica en lo que hace a un diagnóstico de no inclusión en el sistema del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, de aquellas subcontrataciones en las que subyace una descentralización productiva con autonomía (?)" (cfr. Álvarez, Eduardo, Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo, en Derecho del Trabajo, Año 1, N° 1, Tercerización, directores: Fera -Recalde, Ministerio de Justicia de la Nación- Infojus; mayo de 2012; págs. 16/17). 4.8. Además, con relación a los aspectos económico-jurídicos en juego, se consignó también con agudeza que los procesos de tercerización son una especie del fenómeno que se ha dado por denominar "descentralización productiva" (?); ante los cuales, el Derecho del Trabajo, como cualquier otra rama del saber jurídico, se apoya sobre la porción de la realidad que pretende regular, (pues) no es posible desligar la realidad social de la norma jurídica, ya que si bien pertenecen a ámbitos diferentes, se corre el riesgo de afirmar, como lo hizo Kelsen: "si la norma no se ajusta a la realidad, peor para los hechos" (cfr. Foglia, Ricardo, Derecho del trabajo y procesos de tercerización, en Derecho del Trabajo, Año 1, N° 1, Tercerización, directores: Fera-Recalde, Ministerio de Justicia de la Nación-Infojus; mayo de 2012; págs. 165/167). Y es que la irrupción de los procesos de tercerización en los esquemas productivos tiene repercusiones jurídicas muy importantes en materia de derecho del trabajo, ya que alteran categorías conceptuales (como por ejemplo, la referida al ejercicio del poder de dirección y los límites de la empresa) y, por ende, colocan en situación de crisis a normas de nuestra disciplina, entre ellas el art. 30 LCT, al generar dicotomía entre concentración/desconcentración que torna difusa la frontera y los conceptos del derecho del trabajo (cfr. Ibíd.; y STJRNS3: "PEREZ" Se 9/17). Es una problemática que no ha escapado a la supervisión del Máximo Tribunal, quien sentó en su oportunidad que no media la contratación o subcontratación prevista en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando los trabajos y servicios de la elaboradora y distribuidora no corresponden a la actividad normal y específica de la fabricante de los concentrados. Y no obsta a ello la lata formulación del objeto social, pues el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo no se refiere al objeto ni a la caducidad societaria sino a la actividad real propia del establecimiento. Las figuras delegativas previstas por aquella norma, en lo pertinente a la contratación y subcontratación, son inherentes a la dinámica del giro empresarial y, por ello, no cabe examinar su configuración con respecto al objeto social. De tal suerte, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contraen prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones" (art. 6 Ley de Contrato de Trabajo); pero en los contratos de concesión, distribución, y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario. Como he adelantado, es también del criterio adoptado por este Cuerpo (cfr. STJRNS3: "SURITA" Se 248/04), al advertir que "la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido en la interpretación estricta del art. 30 de la LCT (cfr. CS, 14-09-00. -Escudero Segundo R. y otros c. Nueve A. S.A. y otro; DT 2001- A, págs. 97 a 101), en donde desechó la aplicación de las previsiones de dicha norma en contra de la Sociedad Rural, liberándola de las obligaciones laborales asumidas por el prestador de servicios gastronómicos dentro del predio ferial que explota la referida entidad, sin que la circunstancia de que dicha actividad resulte coadyuvante a su fin societario permita una conclusión diferente" (cfr. STJRNS3: "PEREZ" y "CAMBESES" ya citados). Y ha dicho también este Superior Tribunal de Justicia en el mismo sentido que "el concepto central sobre el que gira el dispositivo del art. 30 LCT, es el de establecimiento, unidad técnica o de ejecución de la realización del proceso productivo -en sentido amplio, comprensivo de la elaboración de bienes y de la prestación de servicios-, que constituye el objeto de la empresa (art. 6 LCT). Es esta unidad el objeto de la transferencia o cesión; son los trabajos que en ella se realizan o los servicios que en ella se prestan los susceptibles de contratación o subcontratación. (?) La mera circunstancia de que Telefónica de Argentina S.A. haya decidido, discrecionalmente, contratar los servicios de una empresa de seguridad privada -decisión plenamente lícita, ya que no es una empresa de seguridad-, obsta a la tesis de que habría contratado con los empleados de ésta, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del propio establecimiento" (CNATrab., sala 8ª, 18-02-05, "Torres, J. D. v. Duque Seguridad S.A. y otros s/despido", Lexis Nº 13/9763. En igual sentido véase: CNATrab., sala 1ª, 30-11-99, "González, H. c. Sila Coop. de Trabajo Ltda. y otros", LL 2000-C-439 y DT 2000-A-881; CNATrab., sala 4ª, 15-07-99, "Polito, J. S. c. Policía Particular FPI SRL y otro", DT 2000-A-397 y CNATrab., sala 6ª, 11-10-00, "Luzuriaga, J. C. c. Organización J.E.R. y otros", voto en disidencia del doctor de la Fuente, LL 2001-C-659) (cfr. STJRNS3: "SANDOVAL" Se. 65/06 y "PEREZ" Se 9/17). 4.9. En consecuencia con lo expuesto y a modo de síntesis de mi postura respecto del caso concreto en examen, concluyo que un adecuado encuadre del art. 30 LCT no permite, en principio, confundir una actividad accesoria de la sustancial con una mera condición de ella, aun cuando tal condición se presente como necesaria para el desarrollo de la actividad empresarial esencial; ello así en tanto la condición indispensable que una determinada actividad empresarial suponga no hace de aquélla una unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, esto es, no la convierte de suyo en un accesorio necesario del objeto propio de su actividad principal -cf. art. 6 LCT-. Criterio hermenéutico que -como adelanté-, si no se pretende de él certezas absolutas, permite siempre arrojar suficiente luz sobre problemas fáctico-jurídicos particulares que, por su misma naturaleza multifacética y contingente, deben ser en cada caso prudencialmente analizados y decididos (cfr. STJRNS3, "PEREZ" Se 9/17), conforme a la recta inteligencia de las pautas doctrinales de este Cuerpo (cfr. el citado precedente "CAMBESES")...".
Finalmente en fecha 10-09-2.020, el STJ emitió un nuevo fallo en los autos "PAYALAF, MARCELO ADRIAN C/ SERNAGLIA, RAUL Y EDITORIAL RIO NEGRO S.A. S/ RECLAMO" (Expte. n° O-2RO-6384-L2012), adecuando la solución del caso a lo resuelto y ordenado por la CSJN; allí se dijo: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar por mayoría a lo pedido, y decidió conforme a lo anticipado.. determinó en cambio la mayoría -integrada por los doctores Carlos Fernando Rosenkrantz, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Luis Lorenzetti- hacer lugar a la misma y declarar procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto, con el alcance indicado, la sentencia de este STJRN y disponiendo la devolución de las actuaciones a fin de que se dictara aquí un nuevo fallo con arreglo al suyo. --- Expresó en tal sentido y según criterio de la mayoría la CSJN, en su Considerando 5°), que "para sustentar la condena solidaria de la recurrente el a quo sostuvo que el distribuidor no recibía "un producto terminado" sino que participaba del proceso productivo correspondiente al editor, aserción que hizo derivar del simple hecho de que quedaba a cargo de aquel acomodar las distintas secciones del periódico para proceder después a su reparto. Es a partir de esa circunstancia que entendió configurada en el caso la hipótesis de prestación por un tercero de una "actividad normal y específica propia" del establecimiento editor, conclusión que sólo encuentra apoyo en una extensión desmesurada del ámbito de aplicación del art. 30 de la LCT de un modo que su texto no consiente, desnaturalizando su contenido al asignarle un significado que excede inaceptablemente sus fines y que por ello debe ser descartada" (cfr. fs. 559).--- En función de lo expuesto, y de conformidad a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 256/271 vta. por la parte codemandada, Editorial Río Negro SA y, por tanto, revocar en esa medida la decisión de Cámara de fs. 220/254, en tanto la hiciera solidariamente responsable en los términos del art. 30 LCT (arts. 296 y ccdtes. del CPCyC y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504)."
En el presente caso advierto la complejidad de la trama jurídica que rodea el presente caso. De las intimaciones y los términos en que ha sido interpuesta la demanda, concluyo en que Fernanda Gutiérrez no conocía de la existencia de la empresa Jones Lang Lasalle S.R.L. (nexo entre Rex y HSBC, como fuera acreditado), habiendo demandado a la entidad bancaria por cuanto era el lugar en el cual desarrollaba sus labores.
Asimismo no escapa de las merituaciones realizadas por este votante la complejidad y discrepancias doctrinaria y jurisprudencial que rodeó la interpretación del art. 30 LCT.
A partir de dichas aclaraciones es que habré de verificar en el caso, si se dan los presupuestos del art. 30 de la LCT para considerar la solidaridad de la empresa que contrató y/o subcontrato los servicios del empleador de la actora.
En relación al HSBC Bank Argentina S.A, considero que el servicio de maestranza o limpieza es una actividad secundaria o accesoria a la actividad normal y específica del banco; es decir, que si bien es necesaria, es accesoria de la actividad empresarial esencial.
Los servicios contratados por el HSBC Bank Argentina S.A a Jones Lang Lasalle S.R.L., y que ésta proveyó a través de Rex Argentina S.A., no fueron los correspondientes a la actividad normal, específica y propia de la entidad bancaria. Por la tanto no resulta solidariamente responsable de las obligaciones laborales que Rex Argentina S.A. debe cumplir para con la actora, según fuera resuelto en autos.
Diferente solución cabe arribar respecto de Jones Lang Lasalle S.R.L. S.R.L. la cual fue creada con el objeto de proveer servicios comerciales inmobiliarios, incluyendo la compra, venta, alquiler y administración de inmuebles, actuación como mandataria de locatarios y locadores, administración y gerenciamiento de propiedad inmobiliaria, consultoría inmobiliaria, entre otras. Considero que el servicio de limpieza y maestranza para el cual Rex Argentina S.A. contrató a la actora y que Jones Lang Lasalle S.R.L. subcontrató con Rex Argentina S.A., resulta ser un servicio correspondiente a la actividad normal y específica propia; el cual -tal como lo sostuvo la propia demandada-, en ningún caso realizaba con personal dependiente propio.
En consecuencia, considero que el caso encuadra dentro de las previsiones del art. 30 de la LCT con respecto a Jones Lang Lasalle S.R.L., por lo cual resulta solidariamente responsable de las obligaciones laborales que Rex Argentina S.A. debe cumplir respecto de María Fernanda Gutiérrez.
Sin perjuicio de ello en lo que respecta a la condena de la citada como tercero ha de estarse a lo dispuesto por la regla del art. 96. C.Procesal, según la cual la sentencia que afecta al tercero como a las partes litigantes significa que el decisorio le es oponible, pero salvo que así lo disponga la ley expresamente, art. 118 ley 17416, no es posible ejecutarla en su contra. En otras palabras, la condena no puede recaer sobre el tercero convocado al pleito por la demandada, ni debe padecer su ejecución, porque no reviste el carácter de litisconsorte, sino que en caso de ser condenatorio el fallo sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso frente al citado. En ese sentido, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que al tercero se lo cita para poner en su conocimiento las cuestiones debatidas para asegurar su derecho de defensa frente a una eventual acción regresiva, pero la citación no lo convierte en demandado y no puede ser condenado. Y es que el principio de congruencia que consagran los arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, Código Procesal, impide al juez decidir más allá de lo pedido; y esa sería la consecuencia -salvo supuesto de estricta excepción- de condenarse a un no demandado" (Cám.Nac.Apel.Civ.Com., Cap.Fed., Sala 2 (Quintana Terán - Vocos Conesa- Mariani de Vidal, "Irusta Nélida D. c/ Consorcio Prop. Av. Cnel. Días 2257/87 s/Cobro de pesos", Sentencia del 25.03.94); "Está vedado a los jueces dictar sentencia e.p., esto es apartándose de los términos de la relación procesal y decidiendo en forma distinta a la pedida por las partes, pronunciándose sobre cosas no planteadas en los términos de demanda y contestación; caso contrario se infringiría el principio de congruencia entendido el mismo como la correspondencia entre la sentencia y el pedimento formulado respecto de las personas, el objeto y la causa" (SCJBA, "Freites, Héctor O. c/Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios", Sentencia del 8.07.97; idem "Puebla de López, Julia Feodora y otra c/Coop. Industria Textil Argentina de Producción y Consumo Ltda. s/Cobro sumario", Sentencia del 3.11.99); "El tercero obligado no puede ser condenado ya que no se accionó contra él en el sentido procesal y, de incluírselo en los límites subjetivos de la cosa juzgada, se violaría el principio de congruencia previsto en el art. 163 inciso 3 de CPCCN. y se fallaría extra petita, lo que está vedado a los jueces" (Cám.Nac.Apel.del Trab., Cap.Fed., "Villanueva Ramírez del Rosario c/López, Angel y otro s/ artículo 1113 Código Civil", Sentencia 23016 del 30.12.85); "La consignataria de la mercadería faltante sólo demandó a los representantes del buque, lo que significa que voluntariamente excluyó al freight forwarder de su reclamo judicial. En tales condiciones, la sentencia decidió extra petita apartándose del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, Código Procesal), que constituye una manifestación del principio dispositivo (Palacios, Lino Enrique, \M.d.D.P.C., ed. Abeledo-Perrot, 3ra. Edición, actualizada Nº 278, pág. 520)", (Cám.Nac.Apel.Civ.Com., Cap.Fed. Sala 3, "Generali Argentina Cía. de Seguros Patrimoniales S.A. c/Cap. y/o Arm. Bq. Doria y otro s/Faltante y/o Avería de carga transporte marítimo", Sentencia Nº 4042/91 del 02.05.97; idem Cám.Nac.Apel. -10- Civ.Com., Cap.Fed. Sala 3, "Biomédica Argentina S.A. c/Agencia Marítima Mundial S.A. s/Faltante y/o Avería de carga transporte marítimo", Sentencia Nº 4471/91 del 2.05.97).-
VI. Liquidación. A los fines del cálculo de las diferencias salariales, se computan los saldos adeudados y se les aplica intereses desde el vencimiento de cada mes hasta el 30 de noviembre de 2024, de acuerdo a la nueva doctrina del STJ "Machin".
A) RUBROS POR LOS QUE PROSPERA LA DEMANDA
1. Diferencia salarial Setiembre 2020
Capital + int. al 30-11-24........................$ 52251,91
2. Diferencia Sac Prop........................... $7.874,17
Intereses desde el 16-12-20...................$ 29.646,03
Capital + int. al 30-11-24.......................$ 37.520,20
3.- Diferencia Jornada ..........................$ 777444,90
Total adeudado ......................................$ 867.217,01
B) RUBROS RECHAZADOS
1. Indemnización antigüedad....................$1.223.486,60
2. Preaviso ................................................$174783.80
3. Decreto 34/19......................................$1.398.270,40
4. Integ. mes despido ...............................$49.938,22
5. Vacaciones prop....................................$76.904,87
6. Multa art. 1 Ley 25.323........................$1.398.270,40
7. Multa art. 2 Ley 25.323 .......................$699.135,20
8. Multa art. 80 LCT .................................$262.175,70
Total ..........................................................$ 5.282.965,19
Intereses Rebattini .................................. $17.691.461,75
Cap. + Intereses ........................................$22.974.426,94
Por último y respecto de las costas del proceso, propicio a mis distinguidos colegas que las mismas sean impuestas a cargo de la demandada Rex Argentina SA por la parte que prospera la pretensión, mientras que por el rechazo respecto de ambas demandadas se impongan por su orden merituando la complejidad del vínculo y de la controversia habida entre las partes, habida cuenta del reconocimiento de diferencias en favor de la actora aunque insuficientes para justificar la injuria del autodespido y frente a la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la temática al momento de interponerse la demanda.
Tal Mi voto.
Los Dres. Nelson Walter Peña y Paula Inés Bisogni, adhieren al voto precedente por compartir los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por MARIA FERNANDA GUTIERREZ y en consecuencia condenar a la demandada REX ARGENTINA S.A.. a abonar, en el plazo de diez (10) días de notificado, la suma de Pesos Ochocientos Sesenta y Siete mil Doscientos Diecisiete con un Cvo ($ 867.217,01) en concepto de diferencias de haberes, diferencia del mes de Setiembre 2020 y de Sac proporcional; importe que incluye intereses al 30-11-2.024, habiéndose aplicado la tasa fijada por el STJRN en fallos "Jerez", "Guichaqueo", "Fleitas" y "Machin", los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo explicitado en los considerandos, regulando a tal fin los honorarios de los letrados de la parte actora Dres. juan Francisco Alberdi y Fernando Fontán, en conjunto, en la suma de $ 169.974 (MB = $ 867217,01 14% + 40%); y para los letrados de las demandadas. Dr. Carlos Augusto Freixas -por Rex Argentina S.A.-, se regulan en la suma de $ 145.692,41 (MB = $ 867217,01 12% + 40%)
II. Rechazar la demanda interpuesta por MARIA FERNANDA GUTIERREZ contra REX ARGENTINA S.A. en su mayor extensión, por los rubros indemnización por antigüedad, preaviso, integración mes de despido, incremento indemnizatorio del decreto 34/19, vacaciones proporcionales, indemnizaciones de los arts. 1 y 2 de la Ley 25323 e indemnización del art. 80 LCT, todo ello por los motivos expuestos en los considerandos, imponiendo las costas por su orden por el rechazo, regulando a tal fin los honorarios de los letrados de la parte actora Dres. juan Francisco Alberdi y Fernando Fontán, en conjunto, en la suma de $ 3.859.703 (MB = $ $22.974.426,94 12% + 40%); y para los letrados de las demandadas. Dr. Carlos Augusto Freixas -por Rex Argentina S.A.-, se regulan en la suma de $ 4.502.988 (MB = $ 22974426,94 14% + 40%)
III. Rechazar la demanda interpuesta por MARIA FERNANDA GUTIERREZ contra HSBC Bank SA. en todas sus partes, en virtud de los fundamentos expuestos en los Considerandos imponiendo las costas por su orden correspondiendo regular los honorarios del los letrados de la actora, Dres. Juan Francisco Alberdi y Fernando Fontán, en conjunto, en la suma de $ 3.874.784 (MB = $89772,11+ $22.974.426,94 = $23.064.198; 12% + 40%); y para los letrados de las demandada Dr. Tomás Emilio Silva -por HSBC Bank Argentina S.A.-, se regulan en la suma de $ 4.5520.582 (MB = $ 89772,11 + $22.974.426,94 = $23.064.19; 14% + 40%) y en idéntica suma en favor del Dr. Jorge Alberto BELLO -por Jones Lasalle SRL- en su carácter de tercero citado.
V. Líbrese cédula al Banco Patagonia S.A., de acuerdo a expresas instrucciones de Presidencia, a efectos de que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, haciéndole saber que deberá dar cumplimiento con la medida en plazo de 48 hs. de notificado, informando número de cuenta y de CBU, bajo apercibimiento de aplicar la suma de $20.000 diarios en concepto de astreintes. Notifíquese conforme lo establecido en la Disposición Nro. 02/2023 -Área de Gestión.
VI. Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
VII.- Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. Acordada 36/2022 S.T.J.), cúmplase con Ley 869.
Dr. Victorio Gerometta
Presidente
Dr. Nelson Walter Peña Dra. Paula I. Bisogni
Vocal Vocal
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 26/12/2024
Ante mi: Dra. Lucía Meheuech
-Secretaria Cámara Primera-