GONZALEZ, PABLO S/ AMPARO - AMPARO, BA-01361-C-2023
SAN CARLOS DE BARILOCHE, 2 de agosto de 2023
I. Téngase al suscripto como juez del amparo colectivo en las presentes actuaciones (artículo 7 de la Ley B 2779 y artículo 43 de la CRN; STJRN-S4, 18/06/2013, "Polich", SD 070/13; STJRN-S4, 03/07/2012, "Vautier", SI 036/12; STJRN-S4, 14/04/2010, "Actis", SI 010/10; STJRN-S4, 28/08/2007, "Marso", SI 169/07; etcétera).
II. Imprímase a las actuaciones el trámite correspondiente a los amparos de intereses colectivos (Ley B 2779).
En efecto conforme el escrito de inicio, se promueve un amparo colectivo, en su función preventiva (art. 3 inc.a L.2779), con la finalidad de preservar el monumento histórico al General Roca, emplazado en el centro cívico de la ciudad de San Carlos de Bariloche.
Así, más allá de la invocación que el presentante realiza de la Ley 25.169, entiendo que a los fines de la evaluación de la vía procesal seleccionada, se está ante un planteo que invoca el concepto de patrimonio cultural, el que se encuentra incluido dentro de la protección legislada por el art. 41 segundo párrafo de la Constitución Nacional.
En definitiva el amparista defiende un interés difuso cual es la protección del patrimonio cultural, y así también del medio ambiente (Cf. Art. 2 inc. a) Ley 2779 y art. 41 CN).
III. Téngase al demandante, Pablo González, por presentado y por parte, con el domicilio procesal constituido, cuya legitimación activa cabe admitir sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada (artículos 8 y 11 de la ley B 2779).
IV. A los fines de establecer la composición del grupo de personas o comunidad representada, conforme el art. 11 de la L. 2779, corresponde establecer que alcanza a todos los habitantes del ejido municipal por tratarse de proteger un bien que compone el patrimonio cultural en los términos del art. 41 de la Constitución Nacional. (Cf. Art. 11 de la ley B 2779).
V. Ahora bien, tratándose el presente de un supuesto muy excepcional, en tanto conforme la presentación en análisis, y la documental acompañada, no existiría en apariencia acto administrativo alguno, expediente o proyecto en tratamiento, repito en apariencia, entiendo prudente previo a activar el traslado contenido en el art. 14, 15 y 16 de la L. 2779, solicitar a la Municipalidad accionada un informe, conforme las potestades regladas por el art. 17 de la L.2779.
A tal fin deberá librarse oficio a la Municipalidad accionada para que informe dentro de las 48 horas, acerca de los siguientes puntos:
a. Que indique si ha emitido algún tipo de acto administrativo, y/o acto preparatorio, proyecto, inicio de expediente administrativo, etc., y en su caso el estado del mismo, vinculado con las noticias periodísticas cuyo objeto es el traslado del monumento del General Roca ubicado en el Centro Cívico.
b. Para el supuesto de existir alguna actuación administrativa iniciada deberá individualizar la misma y remitirla a este Tribunal, conjuntamente con toda actuación vinculada.
c. Los puntos precedentes son de aplicación para la totalidad del Poder Ejecutivo Municipal (inclusivo de todas sus áreas, secretarías, subsecretarías, etc.).
d. Del mismo modo líbrese oficio al Concejo Deliberante de la Municipalidad de Bariloche para que informe a este Tribunal acerca de la existencia de cualquier proyecto de ordenanza vinculado con el traslado del mencionado monumento histórico del General Roca, objeto de la presente acción.
VI. Medida Cautelar:
El actor solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar mediante la cual se le ordene a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche que se abstenga de realizar y/o ejecutar cualquier modificación y/o cambio y/o trabajo en el centro cívico plaza Expedicionarios del Desierto, y puntualmente respecto del lugar y estado actual del monumento Julio Argentino Roca.
Ahora bien la medida pretendida, que en definitiva tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho mientras dure el proceso y en perspectiva con la sentencia que vaya a dictarse, comparte en general el concepto acuñado por la doctrina en cuanto sostiene que: “las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, evitando que se torne de imposible cumplimiento. Están destinadas más que a hacer justicia, a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra.”.
Así, se sostiene que: "constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestre que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea cumplida.” (Cf. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Roland Arazi–Jorge Rojas, Tomo I, Medidas Cautelares, 3° Edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, página 933 y ss).
La limitación en la procedencia de este tipo de medidas se encuentra cuando aparece referida a un juicio futuro e hipotético. (Cf. Ob., citada Pág. 1119).
Con relación a los requisitos exigidos para su procedencia, la doctrina especializada señala, además de los propios requeridos para todo tipo de medida cautelar -verosimilitud en el derecho y peligro en la demora-, la existencia de un proceso pendiente, y que no exista la posibilidad de adoptar otra medida menos perjudicial para asegurar el objeto perseguido. (Cf. Ob., citada Pág. 1119/20).
Ahora bien, en el estricto análisis de los recaudos referidos, tenemos que:
1) Verosimilitud en el derecho: Para abonar el extremo entiendo que resulta suficiente ya no solo la cantidad de publicaciones periodísticas que han sido acompañadas como documental, sino también el estado público que el asunto adquirió, del cual el suscripto no puede abstraerse.
No hay a esta altura dudas que desde el Poder Ejecutivo existe o existió la intención de modificar el estado actual del monumento en cuanto a su emplazamiento, lo que frente a los términos del art. 41 de la CN, en cuanto se trata de un patrimonio cultural de toda la comunidad, sumado a la presencia de la Ley 25.168, justifica per se la existencia del requisito.
Debe recordarse que las medidas cautelares se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende garantizar "fumus bonis iuris", y que su operatividad reconoce la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto o evitar la consumación de perjuicios irreparables así como que su existencia es provisoria al depender de las contingencias del litigio del cual derivan (Cf. Alsina "Tratado 2° ed. V. V p. 449).
En esa línea entiendo que se encuentra "prima facie" acreditado el derecho que se invoca con lo que, sin que ello importe prejuzgamiento alguno y sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva, puede tenerse por satisfecho el extremo en cuestión.
Para arribar a tal conclusión agrego que a los efectos del dictado de medidas cautelares, no es del caso exigir que la actora pruebe terminante y plenamente su derecho en este estado embrionario, cuya mayor certeza se verá alcanzada al concluir el proceso, sino la verosimilitud de ese derecho (símil de la verdad), que el juez puede valorar sin prejuzgar sobre el fondo del asunto (CSJN, 24/7/91, "Revista de Doctrina Judicial", 1992-1-550; CNCiv., Sala C, 13/10/83, LL 1984-B-26; CNCiv., Sala D, 25/3/81, LL 1981-D-70; CNCiv., Sala E, 11/3/81, LL 1981-C-170; CNCiv., Sala E, 20-10-88, ED 132-210; CNCiv., entre otros).
2) Peligro en la demora: En el análisis de este elemento, que es el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente, entiendo que no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o su temor, aprehensión, recelo, o apreciación subjetiva, sino que debe provenir de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento (Cf. Eduardo N. de Lazzari, Medidas Cautelares, Librería Editora Plantense SRL, 2ª. Edición, pág.31).
Y, en ese orden, ya no solo los elementos aportados por el peticionante que básicamente consisten en manifestaciones del intendente y de algún funcionario del departamento de Cultura de la Municipalidad en orden a concretizar la idea que se pretende cautelar, sino que a ello se suma una situación de público y notorio conocimiento como lo es la prioritaria necesidad de solucionar otras falencias que transita la ciudad, a cargo de la Municipalidad, como lo puede ser la situación de emergencia vial y de circulación que vive la ciudad, donde solo a modo de ejemplo, no existe casi una sola arteria que pueda ser transitada sin riesgo de sufrir un daño, de modo tal que esa imprevisión sobre cuestiones esenciales, sin dudas más relevantes que en pensar el traslado de un monumento, me convence que el requisito del peligro en la demora se encuentra presente.
Para terminar el punto, tal como ha dicho el Superior Tribunal de Justicia, en el campo ambiental la precaución y la prevención suelen ser los únicos caminos aptos para evitar posibles lesiones irreparables, de modo que el juez tiene la función primordial de "prevenir" el daño ambiental, como parte de la colectividad que goza y usa del ambiente (STJRN-S4, 13/11/2014, "Betelú", SD 147/14). En el caso se trataría del patrimonio cultural como un bien ambiental tutelado bajo el art. 41 de la CN.
En ese contexto, resulta por demás prudente aguardar el resultado del proceso antes de que el Municipio concrete las modificaciones proyectadas que ha expresado de forma pública.
3. Contracautela: A los fines del dictado de la medida, resulta suficiente la caución juratoria del presentante, la cual se tiene cumplida con la presentación y firma digital inserta.
A modo de síntesis, veo con prudencia, máxime teniendo en consideración que la tutela que se propone no causa perjurio alguno (y, no existe la posibilidad de adoptar otra medida menos perjudicial para asegurar el objeto perseguido), que hasta tanto se avance en el proceso, se cuente con el informe y con mayores elementos para que el suscripto pueda avanzar en un análisis mas profundo de un tema tan particular y delicado como el presente, el de hacer lugar a la medida cautelar pretendida.
Por tanto, corresponde decretar el dictado de la medida pretendida, esto es, la prohibición de innovar sobre el estado del monumento al General Roca, situado en el centro cívico de San Carlos de Bariloche Expedicionarios del Desierto, lo que implica la prohibición de cualquier obra sobre el mismo que pudiera modificar su ubicación y/o estado, con excepción de aquellas tareas que fueran necesarias para su mantenimiento y conservación.
El incumplimiento de la medida implicará la desobediencia de una orden judicial, pasible de sanción dentro del ámbito jurisdiccional pertinente.
A los fines de efectivizar la medida dispuesta, líbrese cédula con habilitación de días y horas inhábiles, pudiendo requerirse el auxilio de la fuerza pública en el caso que ello fuese necesario para asegurar su debida notificación, cuya confección queda a cargo de la parte actora.
Por todo lo expuesto, resuelvo:
Primero: Téngase al suscripto como juez del amparo colectivo en las presentes actuaciones (artículo 7 de la Ley B 2779 y artículo 43 de la CRN).
Segundo: Imprímase a las actuaciones el trámite correspondiente a los amparos de intereses colectivos (Ley B 2779).
Tercero: Téngase al demandante, Pablo González, por presentado y por parte, con el domicilio procesal constituido, cuya legitimación activa cabe admitir sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada (artículos 8 y 11 de la ley B 2779).
Cuarto: Establecer la composición del grupo de personas o comunidad representada, conforme el art. 11 de la L. 2779, con el alcance dispuesto en el punto IV de la presente resolución. (Cf. Art. 11 de la ley B 2779).
Quinto: Disponer que se libre oficio a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, para que informe dentro de las 48 horas, acerca de los puntos consignados en el apartado V. de la presente resolución.
Sexto: Establecer la prohibición de innovar sobre el estado del monumento al General Roca, situado en el centro cívico de San Carlos de Bariloche Expedicionarios del Desierto, lo que implica la prohibición de cualquier obra sobre el mismo que pudiera modificar su ubicación y/o estado, con excepción de aquellas tareas que fueran necesarias para su mantenimiento y conservación.
El incumplimiento de la medida implicará la desobediencia de una orden judicial, pasible de sanción dentro del ámbito jurisdiccional pertinente.
A los fines de efectivizar la medida dispuesta, líbrese cédula con habilitación de días y horas inhábiles, pudiendo requerirse el auxilio de la fuerza pública en el caso que ello fuese necesario para asegurar su debida notificación, cuya confección queda a cargo de la parte actora.
Séptimo: En virtud del pedido cautelar, resérvense las actuaciones y exclúyaselas de la letra diaria, hasta que la accionada se encuentre notificada y pueda ser vinculada digitalmente al proceso.
Octavo: Hágase saber al letrado de la actora que deberá acompañar el bono respectivo (Leyes 2897 y Ley 4132), bajo apercibimiento de notificar la omisión por Secretaría al Colegio de Abogados de San Carlos de Bariloche.
Noveno: Hacer saber que la presente se protocoliza y notifica en los términos de la Acordada 36/2022 (Anexo I, pto 9).
Federico Emiliano Corsiglia
Juez de Cámara
