---En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, el día 16 de junio de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza de esta Cámara Primera del Trabajo de la III Circunscripción Judicial, Dres. Juan Lagomarsino, Emilio Riat y la Dra. Marina Venerandi, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LAVIN, MARCELO LUIS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) S/ CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO", Expte. Puma Nro. BA-00292-L-2022, y habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de conformidad con lo establecido en el art. 55 inc. 6) de la Ley 5.631, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primera votante, Dra. Marina Venerandi; segundo y tercer votante, Dr. Juan Lagomarsino y Emilio Riat, respectivamente.-
---A la cuestión planteada, la Dra. Marina Venerandi dijo:-
---I) Antecedentes:
---Se inician las presentes actuaciones por Gastón Lauriente, en su carácter de apoderado de Marcelo Luis Lavin .
---El objeto de la acción instaurada es que se condene a la Provincia de Río Negro- Jefatura de Policía, al pago de diferencias de salarios devengadas de lo que considera debió ser el correcto pago del adicional por “Zona Desfavorable”, previa declaración de inconstitucionalidad de las prescripciones normativas pertinentes, así como las diferencias de haberes que entiende son consecuencia de ello, todo con expresa imposición de costos y costas a la demandada.-
---Funda su reclamo en el precedente del Superior Tribunal de Justicia (en adelante STJ) “Avilés”.
---Relata que el actor es un dependiente activo de la Policía de Río Negro, es decir con una relación laboral en curso, y que le resulta aplicable la Ley 679 que establece los rubros salariales que debe percibir el personal policial.
---Afirma que por sola existencia de la relación laboral no se puede controvertir la procedencia del rubro “Zona desfavorable”.
---Sostiene que este Tribunal debe expedirse conforme el precedente que cita porque es Doctrina Legal obligatoria.-
---Argumenta que en el caso que presenta se evidencia la analogía con autos “Avilés” y que la causa puede resolverse declarando la cuestión como de puro derecho.
---Luego, sostiene en relación a la obligación de agotamiento de vía administrativa previa, que el reclamo se encuentra eximido de ello por encuadrarse en la excepción prevista en art. 7 inc. c) del Código Procesal Administrativo.-
---Respecto del sustento fáctico del reclamo, informa que el actor es trabajador dependiente de la Jefatura de Policía de Río Negro, y en este carácter percibe sus remuneraciones mensualmente de la
empleadora, y afirma que ésta abona aquéllas sin apegarse correctamente a las disposiciones legales vigentes en la materia.-
---Señala que que el pago adecuado del adicional por “Zona Desfavorable”, definido en el artículo Nº 138 de la Ley 679, de la siguiente manera: “a) Por "Zona Desfavorable" el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del total de las remuneraciones, excepto las asignaciones familiares”.-
---Remarca que conforme ello, que el mencionado adicional debe calcularse sobre el total de las remuneraciones con exclusión de las asignaciones familiares y que su conceptualización legal es precisa técnica y jurídicamente hablando.
---Se refiere al contenido del recibo de haberes del actor, el que detalla contiene, lo siguiente: ASIGNACION AL CARGO 25.450,93; ANTIGÜEDAD 6.362,73; DEDICACION EXCLUSIVA 5.090,19; BONIFICACION VIVIENDA 10.180,37; COMPENSACION SEG. REM. 6.000,00; RIESGO PROFESIONAL 7.635,28; EXTENSION HORARIA 15.270,56; BONIFICACION POLICIA 29.944,97; SUMA REMUN. POL. 25.355,21; ADIC. REMUN. DCTO. 1700/03 670,11, ZONA DESFAVORABLE 25.141,78; RETROACTIVO REMUNERATIVO 1.464,84; INDUMENTARIA 2.311,50; PRESENTISMO 2.010,00; DECRETO 1142/11 1.545,40; HIJOS 3.000,00.-
---Describe que el actor percibe por el adicional “Zona Desfavorable”, la suma de $ 25.141,78, comprensiva de los siguientes rubros: asignación al cargo, antigüedad, dedicación exclusiva, bonificación vivienda, compensación seguridad remunerativa, riesgo profesional, Adic. Remun. Dcto. 1700/03 y Retroactivo Remunerativo, y que el total de los adicionales detallados asciende a $ 62.854,45, de allí que el adicional por la zona desfavorable (40%) es de $ 25.141,78.-
---Refiere que si se considera el total de las remuneraciones (sin Asignaciones Familiares ni Indumentaria)el monto base es de $ 136.980,59, y por ello calcula que el adicional por zona desfavorable debería ser de $ 54.792,24.- Ello lo lleva a concluir que la diferencia por la forma en que se liquida el adicional asciende a $ 29.650,46.-
---Seguidamente se propone analizar los rubros sobre los que la demandada no aplica el adicional, para fundar su reclamo de las diferencias en la liquidación del mismo.-
---Comienza con el rubro Extensión Horaria y afirma que tal adicional fue creado por el Decreto Nº 242/2011 de carácter remunerativo y no bonificable.-
---Seguidamente se refiere al rubro Bonificación Policía y afirma que es la propia empleadora lo reconoce como remunerativo en el mismo recibo de haberes.-
---En tercer término señala el rubro Suma Remun. Pol. y refiere que de la propia denominación del mismo reconoce el carácter remunerativo.
---En cuarto lugar, afirma que el adicional Presentismo creado por el Decreto Nº 16/2014 que establece el carácter no remunerativo y no bonificable, y que mediante Resolución Nº 1112/14 JEF, el Sr. Jefe de Policía estableció la reglamentación que dispone el pago del mismo a todo el personal policial de los distintos Agrupamientos y Escalafones.-
---Por último señala el rubro Decreto 1142/11 que estableció una bonificación con carácter no remunerativo y no bonificable “…para todas las personas que detenten vínculo laboral remunerado en el Poder Ejecutivo Provincial…”.
---Remarca en relación a éste último la verdadera naturaleza remunerativa del suplemento, enmarcado en una medida absolutamente general y dentro de un anuncio de recomposición salarial para todos los dependientes del Poder Ejecutivo. Y afirma que así se definió la creación de este rubro para otorgar un incremento en las remuneraciones de los trabajadores, que se percibe con todas las restantes características de un ítem salarial.
---A partir de aquí realiza un análisis de la normativa aplicable y argumenta que existen dos análisis posibles de la pretensión que llevarían a la misma conclusión favorable a su parte.-
---Señala que uno de los posibles análisis a realizar es mediante la compresión adecuada del artículo 138 de la Ley 679, entendiendo que los rubros exceptuados poseen las características de ser normales, habituales, generales, permanentes y efectivizados en dinero, integrando la calificación de remuneración.- Considera que esta es una cuestión de hecho, perfecta y sencillamente verificable al analizar los recibos de haberes de su mandante, y entonces de considerarse que los rubros excluidos son calificables como remuneración, en los términos del artículo 138 de la Ley 679, corresponderá se condene a la demandada a reliquidar y abonar la “Zona Desfavorable” calculándola sobre dichas asignaciones.-
---El segundo análisis que propone es uno de derecho, verificando las normas que establecieron cada uno de los rubros y decretar su inconstitucionalidad por violentar el marco convencional internacional, como una afrenta al Convenio N° 95 de la O.I.T. inserto en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
---Desarrolla entonces lo sentado por el STJ en “AVILES”.
---Concluye que las bonificaciones excluidas del pago del adicional por zona desfavorable poseen las características de habitualidad y de contraprestación para ser consideradas como salario o remuneración, con lo que debe ser consideradas para el pago del mentado suplemento.-
---Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad de las normas que crean y excluyen los rubros de la liquidación correspondiente para el pago del adicional de zona desfavorable. Peticiona a que se realice una comprensión amplia de las prescripciones contenidas en el artículo 138 de la Ley 679, incluyendo en su consideración a todos los rubros que percibe su mandante, excluyendo solamente las asignaciones familiares e indumentaria.-
---Funda ello en el bloque federal establecido en el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional. Señala que la protección del salario se encuentra prevista en los arts. XIV (Derecho al trabajo y a una justa retribución), segundo párrafo, y XXXVII (Deber de trabajo) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los arts. 23, 24 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art.7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art.5º, inc. e), de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el art.11.1, incisos d) y e) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
---Afirma también que por el mismo dispositivo de la Carta Magna Nacional, los Tratados de Integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos (puntualmente para el caso los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo) revisten jerarquía superior a las leyes.
---Con fundamento en ello considera que está habilitada la plena posibilidad de descalificar por inconstitucional toda norma interna que contradiga sus preceptos.
---Agrega que en el caso concreto, encontramos una herramienta normativa e interpretativa fundamental en el Convenio Nº 95 de la OIT, y cita precedente de la CSJN “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, adiciona que el CEACR observó a nuestro país, también trascrito por la CSJN, en sentido que “Como lo demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de d., practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”.-
---Culmina afirmando que la Ley 679, en su artículo 138 inc. a) debe comprenderse en sentido que el suplemento por “zona desfavorable” debe calcularse sobre todos los rubros que perciba el trabajador, más allá de la calificación y denominación conferida por la empleadora.-
---Por último, el apoderado de la parte actora se refiere a la prescripción de la acción para el reclamo de la diferencias salariales y refiere que conforme lo establece el primer párrafo del art. 15 de la Ley 5339 establece el plazo de tres (3) años y que debe así entenderse según los previsto en el artículo 19 de la misma normativa.-
---Practica liquidación y ofrece prueba.-
---Iniciada la demanda, se dictó resolución con fecha 05 de julio de 2022 que declaró habilitada la vía judicial al considerar que no resulta necesario agotar la vía administrativa previa por resultar el objeto de la demanda una de las excepciones previstas en la L.5106 por invocar la declaración de inconstitucionalidad de una norma conf. art. 7 inc. c) de la Ley 5106 y en el art. 7 inc. e) de dicha norma, por perseguir el cobro de diferencias salariales, conforme criterio adoptado por este Tribunal.-
---Corrido el traslado de la demanda, se presenta la Dra. Laura Lorenzo en su carácter de apoderada de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro y solicitó el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas.-.-
---Realiza una negativa general y particular de los hechos afirmados en la demanda y comienza su contestación refiriéndose al planteo de inconstitucionalidad de las normas realizado por la actora. Lo realiza en primer lugar en términos generales afirmando que es improcedente plantear la inconstitucionalidad de una serie de normas en el traslado de la demanda laboral cuando el art. 793 y siguientes del CPCyC establece el juicio por inconstitucionalidad al cual le asigna el procedimiento ordinario. Cita Doctrina que entiende apoya su posición y jurisprudencia del STJ en el que se establece que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su seriedad, gravedad y trascendencia, es una herramienta que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, en atención a la presunción de validez que emana de los actos dictados por los Poderes competentes del Estado, en ejercicio de las funciones que la propia Constitución les atribuye. (STJRNS3: \"ARAVENA\" Se. 1/07; \"MORETE\" Se.28/16). 4.-21 de febrero de 2018. IN-RE \"CUEVAS, JUAN JAVIER C/RAPOL S.A y OTROS S/ORDINARIO S/INAPLICABILIDAD DE LEY\" (Expte. N° CS1-260-STJ2016 // 28950/16-STJ).-
---Ya en referencia a la litis afirma que es cuestionable que la actora pretenda en esta instancia la inconstitucionalidad de los decretos cuestionados, cuando ha percibido dichos conceptos sin formular impugnación alguna en forma oportuna respecto de los actos administrativos que los dispusieron, consintiendo sistemáticamente, mes a mes, la naturaleza de los importes no remunerativos, percibiendo los mismos sin sufrir deducciones en su ingreso y en desmedro – siguiendo su postulado- del sistema previsional. Incluso si extendemos la idea, la propia actora incumplió (a través de su agente de retención) con sus obligaciones previsionales.
---Sostiene que como la postulación de la inconstitucionalidad no distingue si cuestiona el carácter no remunerativo o el carácter no bonificaciones de los adicionales, corresponde ejercer las defensas inherentes a ambas, no sin puntualizar que en definitiva la actora cuestiona fundamentalmente la naturaleza no bonificables de algunos suplementos.
---Afirma que la creación de suplementos no bonificables de ninguna manera pueden calificarse de inconstitucionales. Sostiene dicha afirmación en que la atribución de dictar los actos administrativos de creación de adicionales, sean bonificables o no deviene de las facultades otorgadas a los titulares de los tres poderes del estado provincial por ley 2397 que establece la atribución de fijar un sistema de bonificaciones y adicionales personales y/o funcionales. Entiende por ello que precisamente en ejercicio de esa facultad es que se decide si los mismos adicionales tendrán naturaleza bonificable o no bonificable y ello es absolutamente legal desde que este carácter depende de la voluntad de legislador y no por una cuestión de hecho.
---Señala que en el caso en estudio estamos ante actos administrativos fundados en derecho, que facultan la titular del Poder Ejecutivo a su dictado (Ley 2397), y así también lo establece el artículo 181 inc. 1) y 5) de la Constitución Provincial.-
---Por ello, considera que es potestad del Poder Ejecutivo Provincial para fijar la naturaleza de las bonificaciones y adicionales en su ámbito de actuación es una atribución legal que surge del ordenamiento jurídico provincial y permite llevar adelante la Política Salarial del sector público con estricto apego a las realidades financieras y presupuestarias de la Provincia. La ley 2397 no ha sido cuestionada en su constitucionalidad por la actora.
---Entiende asimismo que tampoco la creación de los adicionales repugna a la ley 679 y en especial al art. 138 de esa norma, por la simple razón de que el Art. 138 “zona desfavorable”, cuando expresa que se extiende al total de las remuneraciones, lo hace en relación al concepto “ total de las remuneraciones” determinados en la propia ley 679, que en su artículo 133 la define como comprensiva de los suplementos generales y particulares establecidos en esta ley (título III).
---Por ello, considera que interpelar que el cálculo del concepto zona desfavorable alcanza también a adicionales creados muy posteriormente como no bonificables y por fuera de aquellos establecidos en el Título III, es contrario a toda lógica e integración normativa adecuada.
---También considera que los fallos y fundamentos citados por la actora se refieren exclusivamente al término salario y al carácter remuneratorio del adicional, pero no son aplicables a la cuestión de si las sumas son o no bonificables.
---Cita el precedente "Machado" de la CSJN y precedente del STJRN, S4 Se.23/04 “PRESIDENTE DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE VIEDMA”) en apoyo a su posición y en referencia a la presunción de legitimidad, cita STJRN, S4 Au. 40/15 “FISCAL DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO.-
---Concluye que por ello debe ser rechazado de plano el planteo esbozado por el actor.
---Profundiza a continuación su análisis del adicional zona desfavorable, en los conceptos de sumas remunerativas y no remunerativas y bonificables, en las facultades propias del Poder Ejecutivo referidas a la política salarial.-
---Señala que el actor confunde el concepto de sumas remunerativas con aquéllas bonificables.
---Precisa que las primeras (remunerativas) comprenden las percepciones normales, habituales y permanentes en un salario, mientras que la sumas bonificables son aquéllas que por disposición legal servirán o no de base de cálculo para determinar cualquier otro tipo de concepto remunerativo.
---Así afirma que el concepto remunerativo está asociado con la percepción normal, habitual e impacta con lo previsional y su carácter puede desprenderse de los hechos y de la adecuación de estos con lo establecido por el Convenio 95 de la OIT, prescindiendo del nombre legal que le otorgue el acto jurídico que les da origen.
---Respecto del carácter bonificable considera que tiene que ver con la incidencia salarial que tiene un determinado adicional remunerativo, pero afirma que tal incidencia no surgirá de los hechos sino que deberá buscarse en los actos jurídicos que los otorgan, ya que este carácter estará determinado por la voluntad del legislador y considera que de lo contrario, por vía judicial podría llegarse a una indebida injerencia - de alto impacto presupuestario- en las atribuciones del Poder Ejecutivo para determinar la remuneración de sus empleados, actividad que trasunta el ejercicio de una decisión en materia de política salarial que se enmarca en su rol de jefe de la administración (art. 181 de la Const. Pcial.).. Cita Jurisprudencia en apoyo de su posición, a saber : STJ "ROBERTS, GLADYS E. C/PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº C-3BA-22-L2016 // 29713/18-STJ, CJJN "Rodríguez"; "Machado" Lalia" Fallos: 326:928 y en Fallos: 325:2171; y Fallos: 326: 3683.
---Vuelve a traer como argumento que la ley A 2397 faculta en su art. 2° a los titulares de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a dictar las normas que regulen en su ámbito de aplicación el sistema de bonificaciones y adicionales personales y/o funcionales y considera que no se advierte que el ejercicio de esa facultad por parte del Poder Ejecutivo Provincial en la creación de las asignaciones o adicionales no bonificables cuestionados en estas actuaciones, transgreda normas que prohíban su concesión o violenten principios preeminentes, como el de "retribución justa" o "igual remuneración por igual tarea". Cita nuevamente precedente "Rodríguez" y “Machado” de la CSJN.-
---Reitera que en el caso de autos, el haber mensual del actor contiene sumas no bonificables sobre las que, por disposición legal, no se aplican a los fines de determinar el porcentaje que corresponde a zona desfavorable.
---Refiere que el carácter no bonificable de dichos rubros (indumentaria, presentismo, extensión horaria, decreto 1142/11, bonificación Policía y suma remunerativa policial se encuentra determinado en la norma de creación (decreto 242/2011; decreto 55/19; decreto 16/2014; decreto 583/18; decreto 1313/18) y reitera lo previsto en la Ley Provincial Nº 2397 y el art.181 inc.1 y 5 Constitución Provincial) sobre la potestad de fijar bonificaciones y adicionales en la órbita de la administración pública a fin de llevar adelante la Política Salarial del sector público, con estricto apego a las realidades financieras y presupuestarias de la Provincia.
---Entiende que realizada la distinción entre sumas remunerativas y no remunerativas, bonificables y no bonificables corresponde analizar las mismas conforme recibo de haberes del actor.-
---Señala que bajo el título no remunerativo el actor percibe tres rubros: Indumentaria, presentismo y decreto 1142/11 y afirma que conforme la normativa de creación estos rubros son no remunerativos y no bonificables.
---Indica que bajo el título remunerativo a la actora se le liquidan 4 conceptos que tienen la característica de ser no ser bonificables como extensión horaria, bonificación policial, suma remunerativa policial y complemento remunerativo.
---Argumenta que la característica de ser bonificable o no surge de la norma que las crea, y detalla los rubros No bonificables que reclama la actora sean tenidos en cuenta a los fines del cálculo de la zona desfavorable para luego indicar si dicho carácter surge o no de las normas específicas que han creado esos adicionales.-
---Se refiere en primer lugar al adicional denominado Extensión horaria: (número 76 en recibo de sueldos) incorporado por el decreto 242/2011 establece el carácter remunerativo y no bonificable para el personal comprendido en la ley 679. Afirma que por ello que dada la intención de su creación no puede ser tomado a los fines del cálculo de la zona desfavorable.
---En segundo lugar se refiere al Presentismo creado por decreto 16 del año 2014 que establece a un suma fija de carácter remunerativo no bonificable para el personal comprendido en la Ley 679, y afirma también que dada la intención al momento de su creación dicha suma fija es no bonificable expresamente en la norma.
---En tercer lugar, señala que el adicional Suma remunerativa Policial creada por decreto 55/2019 que establece una suma fija mensual también lo ha sido con carácter remunerativa, no bonificable para el personal Policial escalafonado en los Agrupamientos Seguridad, Técnico y Servicios Auxiliares de la Ley L N° 679.
---En cuarto lugar señala respecto del Decreto 1142/11: que dispone el pago de una bonificación para todas las personas que detenten vínculo laboral remunerado en el Poder Ejecutivo Provincial.- se ha creado con carácter no remunerativa y no bonificable.-
---En quinto lugar indica que la Bonificacion Policial creada por el decreto 681/17 que otorga un incremento a los haberes del personal comprendido en la Ley L N° 3.959 (Régimen Retributivo Transitorio), en el escalafón de la Ley L N° 1.904, los agentes penitenciarios y el personal policial de la Provincia de Río Negro;. establece el carácter no remunerativo no bonificable, y no se deducirá de ningún complemento, suplemento y/o adicional y por ende no integra el cálculo del porcentual de cálculo de zona desfavorable.
---En sexto lugar, afirma que el adicional Indumentaria creado mediante decreto 16/ 2014 en el que se aplicará el adicional “Complemento Mínimo Seguridad” si se verifican las circunstancias allí previstas, establece que tal complemento es de carácter no remunerativo y no bonificable e irá decreciendo hasta su eliminación definitiva conforme sean progresivamente incrementados el sueldo neto percibido, cualquiera sea el concepto por el que se generaren dichos incrementos o aumentos.
---Concluye que los rubros que la actora solicita se tengan en cuenta para el cálculo del porcentual que corresponde a zona desfavorable son todos de carácter no bonificables, carácter dado por la normativa que los crea y por ende no deben ser tenidos para el cálculo de otras bonificaciones tal como zona desfavorable, o antigüedad.-
---Advierte asimismo que respecto el rubro adicional Bonificación Policial ya referido y que figura en el recibo de sueldo bajo el código 80 para activos y 135 para los pasivos, se aplica sobre la sumatoria bruta de todos los conceptos, lo que incluye la zona desfavorable. Por ende, si en el haber se volviera a aplicar sobre éste el 40% propio de la zona desfavorable, se estaría produciendo una doble percepción sobre el concepto. Afirma que en el caso puntual, ese incremento establecido por el decreto está aplicado sobre la zona, aunque no se visualiza sobre dicho concepto, sino que el incremento se detalla en el recibo en un renglón aparte.
---Dice acreditar tal circunstancia con el informe que adjunta como documental y detalla que esa bonificación representa el 23,50% de los conceptos Asignación Al grado, antigüedad, vivienda, dedicación exclusiva, Actividad Riesgosa, Extensión Horaria y ZONA DESFAVORABLE. De allí que, pese a su identificación como no bonificable, no se afecta la pretensión de la actora porque se liquida con el concepto zona desfavorable ya incluido.
---Respecto a que la actora indica que en el fallo del STJ "Aviles" ya se ha expedido en el tema considera que en dichos autos el STJ sólo se expidió en torno a sostener el carácter "no bonificable" de los adicionales cuestionados y la no incorporación a la "asignación del cargo" de la suma dispuesta por el Decreto Nº 1142/11.-
---A continuación realiza su propia interpretación del art. 138, inc. a) de la Ley 679 y afirma que la actora la analiza con cierta ligereza para sostener que los rubros detallados poseen las características de ser normales, habituales, generales, permanentes y efectivizados en dinero integrando la remuneración.
---Sostiene que el art. 138 inc. A no ha tenido otro propósito que entender que “el total de las remuneraciones” lo es en concordancia con el art. 133 y sgtes. del mismo texto legal que establece que el sueldo, los suplementos, las compensaciones, etc. son las que determine “esta ley”.
---Entiende por ello que si se trata de otros suplementos, compensaciones, bonificaciones, etc. que no son los determinados en esa, tampoco se les aplica el art. 138 inc. A. Este es el razonable sentido de la norma.
---Afirma que la Ley 679 no veda al Estado fijar una política salarial posterior que cree otros conceptos, compensaciones, suplementos, etc. que no sean aquéllos propios de la Ley 679, de modo que si esos conceptos se crean por fuera de esa norma, es posible también que se le confiera un tratamiento diverso al previsto en el art. 138 inc. A. Por ello considera que el Estado Provincial no encuentra valladar para conferir a otros conceptos remunerativos el carácter de no bonificables, y por ende improcedentes para ser incluidos en la cuantificación de la zona desfavorable.
---Argumenta que en el camino de las potestades salariales señaladas ha de notarse por ejemplo que el decreto 242/11, antecedente del 530/13 crea un nuevo suplemento o bonificación denominado “Extensión Horaria”. Considera que este concepto no se encuentra en la ley 679 por lo que mal puede concluirse que el art. 138 inc A se aplique a este concepto que ha sido creado 40 años después de la sanción de la ley que rige para el personal policial de la Provincia de Río Negro.
---Vuelve al Dto. 681/17 y sostiene que debe hacerse una distinción entre ambas normas, porque el decreto 681/17 (Bonificación Policial) y afirma que a diferencia del 530/13 dispone un incremento a la sumatoria bruta de los conceptos que allí se indican, entre ellos la zona desfavorable. Por ello el incremento esta aplicado sobre la zona, aunque no se visualiza sobre dicho concepto, sino que se detalla en el recibo en un renglón aparte.
---Reitera que la aplicación del suplemento zona desfavorable a los adicionales mencionados no se debe acudir al concepto de haber mensual de la ley 679, sino a la norma que los crea, en tanto, en la especie rige el tratamiento salarial de los mismos.
---Afirma que no resulta del resorte del Poder Judicial recurrir a la interpretación de los conceptos en otras normas que no sean las específicas para desentrañar su significado, y que ante normas claras, la fuente de interpretación primigenia es la ley. Refirma que ello debe así considerarse cuando se trata del carácter bonificable o no de un suplemento, porque reitera que se trata de una potestad del órgano competente para fijar una política salarial y el control judicial podrá abarcar su razonabilidad de acuerdo a la jurisprudencia de la CSJN en fallo “Franco”pero que resulta evidente que eso exige una discusión más amplia, en tanto se compromete la zona de reserva de otro Poder del Estado.
---Entiende que avanzar en una interpretación de la Ley 679 excedería la competencia de V.S. a la par que ocasionaría efectos inconmensurables habida cuenta que importaría meritar sobre el salario del trabajador activo, en tanto destinatario de la mencionada ley.
---Argumenta que la Ley 679 fue sancionada en la década del 70, época en que la noción de bonificaciones “remunerativas o no remunerativas” así como el concepto de “bonificable o no bonificable” no existían.
---Opina que el legislador no pudo haber anticipado estos cambios, que fueron incorporados a la política salarial con posterioridad, en el contexto de la flexibilización laboral y también en contextos de emergencia económica, que se sustentaron en un cambio en la estructura del salario.
---Agrega que parte de ese cambio, también está dado por modificaciones sociales y por la manera en que se determinan los aumentos salariales, con una fuerte participación de los gremios y sindicatos. Sostiene que la decisión entonces de acordar un aumento salarial mediante una suma que sea remunerativa, pero que no impacte en el cálculo de otros ítems (no bonificable) está dada en la mayor parte de las ocasiones por una negociación salarial previa con los representantes de los agentes estatales.
---Continúa en sus apreciaciones y reitera las mismas argumentaciones ya reseñadas respecto a que se trata de una cuestión discrecional de política salarial y reafirmando la división de poderes y su visión de lo que puede o no resolver el Poder Judicial.-
---A continuación, la demandada realiza un análisis del impacto que una decisión adversa a su posición pudiera ocasionar por su impacto en el régimen de movilidad previsional aplicable al sector pasivo de la Policía de la Provincia de Río Negro.
---Afirma que se viola concretamente la norma que establece la pauta de movilidad que, inserta en el texto original de la Ley Provincial Nº 2432, en su art. 74, hoy aparece en el texto consolidado de la ley en el artículo 14 Ley L 2432.-
---Sostiene que si eventualmente se reconociese al actor como agente policial activo una fórmula de cálculo que excediera las sumas que se liquidan a los trabajadores pasivos, la sentencia incurrirá en una clara violación al régimen legal de movilidad previsional, afectando el principio de legalidad. Cita “Klein de Groll, Erika c/ Ministerio de Justicia y derechos Humanos” de la CSJN.-
---Relata que idéntica acción a la ensayada en estos autos por el actor (agente policial en actividad al momento de interponer la demanda), han intentado los pasivos policiales contra la Provincia de Río Negro, pretendiendo la incorporación a la base de cálculo para determinar el concepto zona desfavorable de suplementos que no tenían carácter bonificable. Si bien las demandas (amparos en realidad) fueron acogidas en primera instancia Juzgado Federal de Viedma - con un razonamiento similar del art. 138 inc. A de la ley 679, al que efectuara el Superior Tribunal de Justicia local en este expediente, lo cierto es que la Cámara Federal de General Roca, ha revocado la sentencia del inferior y rechazado los amparos, cuya pretensión, es exactamente igual a la de autos. (Bonillo, Agustín Orlando c/ Provincia de Río Negro (Unidad de Control Previsional) s/amparo Ley 16.986” (FGR 18900/2018/CA1) Juzgado Federal de Viedma)
---Entiende por ello que un eventual fallo en contra del estado Provincial otorgaría al personal policial activo sumas bonificables (cuando por norma no lo son) para el cálculo del concepto zona desfavorable, que no pueden ser trasladas al pasivo, por efecto de las sentencias recaídas en el fuero previsional federal sobre la misma cuestión, y que rechazan en definitiva la pretensión de computar para el cálculo de zona desfavorable, los adicionales creados como no bonificables.
---Considera que ello sería (tal hipótesis) un escándalo jurídico por la existencia de sentencias contradictorias sobre idéntico asunto, máxime si se entiende que la movilidad establecida en la ley 2432 persigue que el retiro o pensión se incremente en la misma proporción que varíen los haberes del personal en actividad.
---Sostiene que al presente caso no corresponde resolverlo aplicando los precedentes de la CSJN “Franco Rubén y otros c/ Estado Nacional (262:41)” y “Sosa Carla Elizabeth y otros c/ Estado Nacional Sent. 21/05/19” porque considera que aquí los suplementos (no bonificables) tienen un impacto insignificante respecto de la totalidad del haber del actor, basta con remitirse a los porcentuales y al mínimo impacto sobre la remuneración. Considera que para verificar ello basta con compulsar la composición del sueldo para acreditar que los suplementos significan un porción menor del mismo y de ese modo no se ha transformado la remuneración principal en accesoria, ni la accesoria en principal, condición que requiere la Corte para considerar que los suplementos deben incorporarse al sueldo.
---Concluye que por consiguiente deberá rechazarse la presente demanda de plano.
---Por último hace referencia que en caso que prospere el segmento de la demanda destinado a considerar las sumas no remunerativas como remunerativas (declarando la inconstitucionalidad de los decretos que las hayan creado) solicita que se tenga presente que la actora deberá asumir la carga de sufragar los aportes personales que le corresponde al trabajador, pues el régimen legal vigente pone en cabeza de los trabajadores la integración de los aportes personales previsionales (art. 10 inc. a) y 11 Ley 24241).
---Atento los hechos controvertidos, se resolvió declarar la cuestión como de puro derecho conforme fuera solicitado por la parte actora al responder el traslado del art. 32 Ley 1504.
---Celebrada la Audiencia de conciliación prevista en la norma de rito y corrido un último traslado a las partes, pasaron los autos al Acuerdo para resolver en definitiva.-
---II) Los hechos:
---Conforme lo dispuesto por el inc. 1ero. del art. 55 de la ley 5.631, habré de referirme en primer término a las cuestiones de hecho relevantes para la resolución de la litis.-
---Así, con los elementos constitutivos del proceso, demanda, contestación, documentación con ellos adjunto -en tanto no fueran objeto de expreso desconocimiento- tengo por probado:
---1) Que el actor Marcelo Luis Lavin es empleado dependiente de la Policía de Rio Negro, integrante de la planta permanente, con categoría de Sargento ayudante, como agente en los términos de la ley provincial N°679 (conf. escrito de demanda y recibos de haberes agregados a la causa).-
---2) Que el actor percibe por el adicional “Zona Desfavorable”, la suma de $ 25.141,78, comprensiva de los siguientes rubros: asignación al cargo, antigüedad, dedicación exclusiva, bonificación vivienda, compensación seguridad remunerativa, riesgo profesional, Adic. Remun. Dcto. 1700/03 y Retroactivo Remunerativo, y que el total de los adicionales detallados asciende a $ 62.854,45.-
---III) La decisión:
---Atento la inexistencia de hechos controvertidos, la cuestión a decidir es si corresponde declarar procedentes las diferencias salariales reclamadas en concepto de diferencia de liquidación del adicional zona desfavorable en tanto dicho adicional no ha sido liquidado sobre la totalidad de los rubros que el actor entiende deben integrar el cálculo al efecto.
---He de señalar cuatro cuestiones preliminares que resultan relevantes de lo manifestado por las partes.
---En primer lugar, y referido al argumento de la demandada que desarrolla a partir de un análisis histórico del momento de dictado de la Ley 679 en el que afirma que fue sancionada en la década del 70, época en que la noción de bonificaciones “remunerativas o no remunerativas” así como el concepto de “bonificable o no bonificable” no existían. Seguidamente opina que el legislador no pudo haber anticipado estos cambios, que fueron incorporados a la política salarial con posterioridad, en el contexto de la flexibilización laboral y también en contextos de emergencia económica, que se sustentaron en un cambio en la estructura del salario; y en cuanto agrega a dicha argumentación que, parte de ese cambio, también está dado por modificaciones sociales y por la manera en que se determinan los aumentos salariales, con una fuerte participación de los gremios y sindicatos, y que la decisión entonces de acordar un aumento salarial mediante una suma que sea remunerativa, pero que no impacte en el cálculo de otros ítems (no bonificable) está dada en la mayor parte de las ocasiones por una negociación salarial previa con los representantes de los agentes estatales.
---No escapa a mi entender la fragilidad de tal argumentación en este caso ya que el reclamo es de un agente policial que carece de derecho a la sindicalización y por lo tanto carece de representatividad organizada y de espacios de negociación colectiva.
---Aclarado ello, en segundo lugar corresponde advertir que en razón de lo normado por el art. 42 de la ley Orgánica del Poder Judicial que existiendo Doctrina Legal del Superior Tribunal de Justicia, resulta obligatorio su aplicación al caso el precedente "AVILÉS, MANUEL ENRIQUE C/PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte Nº 1-2RO-556-L2017 // RO-13909-L-0000, sentencia definitiva nro. 85 – 24/06/2021, ratificada en "PERALTA, ADRIAN HORACIO Y OTRO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (POLICIA DE RIO NEGRO) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (L) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY",Expte. N° G-1VI-61-L2019 // VI-09771-L-0000, sentencia definitiva nro. 88 – 22/06/2022.
---En tercer lugar, advertir que en el precedente "ROBERTS, GLADYS E. C/PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte Nº C-3BA-22- L2016 // 29713/18-STJ, sentencia definitiva 121 – 29/11/2019 si bien allí se trataba de la Ley 3959 que estableció un régimen retributivo transitorio para los agentes públicos comprendidos en las leyes provinciales N° 1844, 2094, 1911 y 2593, resulta aplicable sólo al presente en tanto el Superior Tribunal ha dejado sentado allí la distinción entre los conceptos "remunerativo" y "bonificable".
---En cuarto lugar, ambas partes son contestes en señalar que la normativa aplicada para liquidar la zona desfavorable establece lo siguiente:
1) El rubro Extensión Horaria - Decreto Nº 242/2011 establece el carácter remunerativo y no bonificable.-
2) El adicional Presentismo -Decreto Nº 16/2014 establece el carácter no remunerativo y no bonificable.
3) El adicional Suma Remunerativa Policial - Decreto 55/2019 tiene carácter remunerativa, no bonificable
4) la Bonificacion Policial - Decreto 681/17 establece el carácter no remunerativo no bonificable, y no se deducirá de ningún complemento, suplemento y/o adicional
5) Decreto 1142/11 que dispone el pago de una bonificación establece el carácter no remunerativa y no bonificable.-
---Si bien la demandada se refiere al adicional Indumentaria, el actor no reclama la inclusión de dicho adicional a los efectos de la liquidación de la zona desfavorable.
---Teniendo en cuenta la distinción establecida en “ROBERTS” y los resuelto en “AVILÉS” por el Superior Tribunal de Justicia, no se resume a establecer si el carácter de bonificable o no del adicional ha sido establecido en la propia norma que lo crea, si no que en el caso, al igual que en el precedente, se ha considerado que los adicionales que en las normativas en cuestión se han establecido como no bonificables deben interpretarse en el marco de lo establecido en la Ley 679, específicamente en el art. 138 inc. a). Así se resolvió en “Avilés”, primero por la Cámara Primera del Trabajo de General Roca, confirmada por el Superior Tribunal de Justicia.
---Por ello, corresponde recordar que en el fallo de la Cámara se había declarado la inconstitucionalidad de los Decretos 1142/11, 16/14 y 1652/05 y, consecuentemente, les había reconocido carácter remunerativo a los adicionales “presentismo”, “Decreto 1142/11”, “compensación seguridad” y “suma no rem. seg.”. A partir de ello, y teniendo en cuenta que el art. 138 inc. a) de la Ley 679 establece el suplemento por “zona desfavorable” en “el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del total de las remuneraciones, excepto las asignaciones familiares”, el más alto Tribunal provincial consideró que esos suplementos, al poseer carácter remunerativo, debían integrar la base para el cálculo de la compensación por “zona desfavorable”, por cuanto dicho adicional se conforma con un porcentaje sobre el “total de las remuneraciones”. Expresó que ahí es donde aparecían las diferencias salariales adeudadas por la demandada, que mandó reliquidar de acuerdo con lo decidido en el fallo.
---De lo expresado, en tanto las cuestiones planteadas respecto de los adicionales Extensión Horaria (Decreto Nº 242/2011), adicional Suma Remunerativa Policial (Decreto 55/2019), debe aplicarse misma doctrina en el presente caso, en tanto el carácter remunerativo de los mismos surge de sus propias normas de creación. Por tanto, siguiendo los lineamientos del fallo “Avilés” del Superior Tribunal de Justicia, los dos deben considerarse incluidos en la base de cálculo del adicional por zona.
---Por las razones expuestas corresponde también declarar la inconstitucionalidad de los Decretos Nº 16/2014, y 1142/11, en cuanto al carácter no remunerativo de los adicionales allí establecidos; sosteniendo en cambio su condición remunerativos.
---En relación a la "bonificación policía" (Decreto N° 681/17) la “zona” ya integra su propia base de cálculo sin perjuicio que se haya establecido el carácter no bonificable en tanto la demandada reconoce y no ha sido negado por la actora, el incremento esta aplicado sobre la zona, aunque no se visualiza sobre dicho concepto, sino que se detalla en el recibo en un renglón aparte.
---Por lo expuesto propongo:
1) Declarar la inconstitucionalidad de los Decretos Nº 16/2014, y 1142/11, sólo en cuanto asignan carácter no remunerativo de los adicionales allí establecidos; sosteniendo en cambio su condición remunerativa;
2) Hacer lugar a la demanda y reconocer el carácter remunerativo y bonificable a los efectos que la Provincia de Río Negro abone al actor Marcelo Luis Lavin a el adicional zona desfavorable considerando los adicionales Extensión Horaria (Decreto Nº 242/2011), Suma Remunerativa Policial (Decreto 55/2019), Decretos Nº 16/2014, y 1142/11 integren la base para su cálculo por cuanto ésta se conforma con un porcentaje sobre el total "de las remuneraciones" a excepción de las asignaciones familiares, debiendo evitarse en el caso particular del Decreto 681/17 (Bonificación policía) la duplicación del concepto;
3) Condenar a la Provincia de Rio Negro a abonar al actor Marcelo Luis Lavin, las diferencias salariales devengadas en el período reclamado aplicando el término prescriptivo de tres años (cfr. art. 15 de la Ley 5339) considerándose para dicho cálculo la fecha de interposición de la demanda, según la liquidación que en el plazo de 10 (diez) días deberá confeccionar el actor, con mas los intereses correspondientes calculados de acuerdo con la tasa fijada en el precedente “FLEITAS” del Superior Tribunal de Justicia, hasta su efectivo pago.-
---Imponer las costas a la demandada vencida (conf. Art. 31 Ley 5.631).
---En cumplimiento de lo establecido en el art. 55 inc. 5) Ley 5.631, propongo regular los honorarios del Dr. Gastón E. Lauriente y la Dra. Lucia R. Benatti, por la parte actora, en conjunto y proporción de ley, en el 14 % mas el 40 % del monto base que se determine conforme la liquidación que se ordena practicar en la presente, de conf. arts. 6, 7, 8, 9 y c.c. de la L.A. Todo ello, con más el IVA correspondiente a quienes resulten responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente.-
---Mi voto.
---A la misma cuestión planteada, el Dr. Juan Lagomarsino, dijo:
---Sabido es que, a la hora de acordar un aumento salarial, se ha encontrado el recurso de asignarle carácter “no remunerativo” para poder otorgar un aumento mayor al que se daría si tuviera que disponerse de recursos para pagar también los aportes jubilatorio y de obra social correspondientes, pero esta solución ha encontrado el problema de que, al momento de otorgar la jubilación ´´esta queda reducida exageradamente cuando la ANSSES solo toma en cuenta los conceptos remunerativos. En este sentido se ha expedido la jurisprudencia afirmando que es remunerativo todo lo que se paga como contraprestación del trabajo, sea cual fuese la denominación que se le adjudique.
---Como también es cierto que, cuando se establece el incremento con la expresa mención de no ser bonificable, se pretende que el incremento salarial se limite solamente a la suma establecida como aumento, sin que incida sobre los demás adicionales de convenio.
---Pero el problema con el adicional por zona desfavorable es que la norma establece que se computará sobre todas las remuneraciones, de modo tal que ambas normas se contradicen inevitablemente.
---En éste sentido, parece claro que debe prevalecer lo determinado en la ley, por constituir una norma superior a la cual la inferior no puede desvirtuar, so pena de incurrir en inconstitucionalidad por transgredir lo establecido en una norma de mayor jerarquía.-
---Además, porque genera una desigualdad, que contraría el 14 bis de la Constitución Nacional porque la “zona” compensa los mayores costos que tiene vivir en regiones desfavorables, en las que el costo de vida difiere sustancialmente de otras en las que las condiciones no resultan adversas.-
---Advertido ello, me expido en el sentido de que la solución propuesta en el voto de la Dra. Venerandi es la correcta y corresponde resolver del modo como propone la vocal preopinante, por sus fundamentos que comparto.-
---Adhiero, consecuentemente, al primer voto.-
---Mi voto.
---A la misma cuestión planteada, El Dr. Emilio Riat, dijo:
----Por compartir lo sustancial de sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Marina Venerandi con las acotaciones complementarias del Dr. Juan Lagomarsino.
---Mi voto.
---Por todo lo expuesto, la Cámara Primera del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:
---I) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los Decretos Nº 16/2014, y 1142/11, sólo en cuanto asignan carácter no remunerativo de los adicionales allí establecidos; sosteniendo en cambio su condición remunerativa
---II) HACER LUGAR a la demanda y reconocer el carácter remunerativo y bonificable a los efectos que la Provincia de Río Negro abone al actor Marcelo Luis Lavin a el adicional zona desfavorable considerando los adicionales Extensión Horaria (Decreto Nº 242/2011), Suma Remunerativa Policial (Decreto 55/2019), Decretos Nº 16/2014, y 1142/11 integren la base para su cálculo por cuanto ésta se conforma con un porcentaje sobre el total "de las remuneraciones" a excepción de las asignaciones familiares, debiendo evitarse en el caso particular del Decreto 681/17 (Bonificación policía) la duplicación del concepto; 2) Condenar a la Provincia de Rio Negro a abonar al actor Marcelo Luis Lavin, las diferencias salariales devengadas en el periodo reclamado aplicando el término prescriptivo de tres años (cfr. art. 15 de la Ley 5339) considerándose para dicho cálculo la fecha de interposición de la demanda, según la liquidación que en el plazo de 10 (diez) días deberá confeccionar el actor, con mas los intereses correspondientes calculados de acuerdo con la tasa fijada en el precedente “FLEITAS” del Superior Tribunal de Justicia, hasta su efectivo pago.-
---III) IMPONER LAS COSTAS a la demandada vencida (conf. Art. 31 Ley 5.631).
---IV) REGULAR LOS HONORARIOS del Dr. Gaston E. Lauriente y la Dra. Lucia R. Benatti, por la parte actora, en conjunto y proporción de ley, en el 14 % mas el 40 % del monto base que se determine conforme la liquidación que se ordena practicar en la presente, de conf. arts. 6, 7, 8, 9 y c.c. de la L.A. y art. 55 inc. 5) Ley 5.631. Todo ello, con más el IVA correspondiente a quienesresulten responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente .-
---V) NOTIFICACIÓN conf. art. 25 Ley 5.631. Protocolización y registración automática en el sistema. A los efectos de la notificación de la presente a Caja Forense, incorpórese a su representante como interviniente.-
VENERANDI, MARINA ESTHER
LAGOMARSINO DE LEON, JUAN ALBERTO
RIAT, EMILIO BERNARDO
