General Roca, 27 de mayo de 2024
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ALIAS BEATRIZ JAQUELINA C/ INTEGRAL SERVICIOS S.R.L. S/ ORDINARIO (L)" ( Expte. N° RO-00901-L-0000)
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra Paula Inés Bisogni quien dijo:
I) RESULTANDO:
1. Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por la Sra. Beatriz Jaquelina Alias contra la firma Integral Servicios SRL persiguiendo la suma de $399.883 en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, Ley 25323 y daños y perjuicios generado por no haber aportado al sistema de retiro convencional "La Estrella".
Manifiesta que la demandada desarrolla sus actividades dentro del marco tipificado como "servicios" (limpieza).
Afirma que ingresó a trabajar para la demandada en fecha 02 de marzo de 2009, desempeñándose en la categoría de Maestranza. Rigió la LCT y el CCT 130/75.
Relata que la relación perduró hasta el 31 de enero de 2019, fecha en que fue despedida "con causa" (art. 247 LCT). Seguidamente transcribió la misiva que comunicó el distracto.
Expresa que impugnó la causa del despido mediante telegrama de fecha 26 de febrero de 2019, que procedió a transcribir. Allí además de rechazar la causa del despido, intimó a su empleador que le pague sus créditos, no recibiendo respuesta alguna.
Agrega que la demandada no abonó ni siquiera el importe que corresponde por aplicación del art. 247 LCT.
Considera que el despido obedece al riesgo empresarial por lo que reclama el 100% de la indemnización por despido.
Solicita que al sentenciar se condene a la parte demandada a abonar lo aplicable en el art. 2 de la Ley 25.323, ya que cumplió con el requisito previsto (intimación fehaciente).
Reclama daños y perjuicios generado por el demandado por no haber aportado al sistema de retiro convencional, privándolo de dicho beneficio. En este rubro ingresa la omisión del empleador de depositar el seguro de retiro convencional (La Estrella).
Dice que la Cámara Laboral de General Roca ha dispuesto en distintos fallos que el empleador está legalmente obligado a depositar el 3,5% del total de las remuneraciones del empleado, a su nombre, en una entidad (La Estrella) para que dichos importes sean rescatados cuando cese el contrato por cualquier causa y que si el empleador no lo hizo (los depósitos) debe abonar al trabajador una suma equivalente en concepto de daños y perjuicios.
Practica liquidación, ofrece prueba, funda derecho y solicita se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda con costas.
A fs 17 se tiene por iniciada la acción contra Integral Servicios SRL, se otorgó traslado de la misma por el plazo de diez días.
2. A fs 19/78 se presenta la firma Integral Servicios SRL, a través de sus apoderados y procedió a contestar la demanda, solicitando el rechazo de la acción.
Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos y el derecho invocado en la demanda que no sean objeto de reconocimiento expreso. En particular negó: Que adeude $399.883; que el despido sea sin causa; que la actora tenga derecho a percibir indemnización por despido art. 245, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización agravada por el art. de la Ley 25323 y seguro de retiro La Estrella CCT 130/75; que la mejor remuneración normal y habitual de la actora fuera de $18.688,91; la procedencia de la acción.
Expresa que la actora inició su relación laboral con Integral Servicios SRL el 02/03/2009 bajo la categoría Maestranza A a fin de realizar tareas de limpieza en las empresas y usuarios que contratan el servicio que efectúa la empleadora. Es así que en ese contexto la actora fue asignada a la limpieza de instalaciones y oficinas que tiene Cablevisión del Comahue SA originariamente, luego Cablevisión SA y actualmente Telecom Argentina (por adquirente mediante cesión por absorción de Cablevisión).
Agrega que la labor se desarrollaba de lunes a viernes de 07:00 hs a 11:00 hs conforme surge de las planilla de entrada y salida registradas en Mesa de entrada de Cablevisión SA, hoy Telecom Argentina SA.
Señala que en el año 2001 se puso en marcha Integral Servicios SRL, continuadora de la actividad que inició en forma unipersonal el Sr. Héctor Gamarra, quien en la actualidad reviste el carácter de socio gerente de la demandada.
Relata la relación comercial que ató a la demandada con Cablevisón del Comahue SA, con Cablevisión y finalmente con Cablevisión Fibertel que es controlada por Telecom Argentina SA. Es está última que informó que el servicio sería tomado hasta diciembre de 2018, fecha de rescisión del vínculo comercial 31/12/2018. De esta manera Integral Servicios debió remitir a su personal que prestaba servicios para Telecom Argentina SA la desvinculación al 31/12/2018. Luego se extendió el servicio por un mes más a pedido de Telecom.
Refiere que al finalizar enero de 2019 la decisión de Telecom Argentina SA es concluir el contrato de manera definitiva, motivo por el cual debió efectivizar la ruptura del vínculo laboral frente a la falta de trabajo para sus empleados que prestaban servicios allí, ya que no podían ser reubicados en otro lugar. Fue así que remitió la CD 744391255 el 31/01/2019.
Destaca que el servicio que se le prestaba a Telecom Argentina representaba el 80% de los ingresos mensuales de la sociedad. Es así que la rescisión de dicho contrato, tornó imposible el cumplimiento de sus obligaciones como empleadora.
Indica que por las razones expuestas se vio en la necesidad de desvincular a los trabajadores frente a la falta de trabajo en el marco del artículo 247 LCT. Es por ello que el despido de la Sra. Alias realizado por Integral Servicios SRL fue por la causal antes señalada y por ende el ofrecimiento del pago de la indemnización del art. 247 LCT es lícita, valida y eficaz.
Invoca la teoría de la imprevisión y señala que yerra la actora en su intento de descalificar el despido conforme las previsiones del art. 247 LCT por el llamado "riesgo empresario". Dice que no es así ya que en primer término, el riesgo de la empresa ya no impide la invocación de la causa de fuerza mayor, toda vez que si bien la redacción original del art. 268 de la LCT se excluía la posibilidad de articular hechos que se consideraran riesgo propio de la empresa, en la redacción actual de la Ley, no existe dicha limitación y se remite a lo afirmado por Herrera "por el solo hecho de que la causa se halle involucrada en el concepto genérico de riesgo o incertidumbre empresaria, si ella está fuera de la previsión normal o que prevista resulta de todos modos inevitable, se la podría alegar para reclamar el empleador el beneficio del art. 247 LCT. En segundo lugar manifiesta que no existió conducta negligente o culpable del empresario, toda vez que realizó acciones extrajudiciales tendientes a evitar la rescisión del contrato con Telecom Argentina SA.
Resalta la improcedencia de la indemnización del art. 245 LCT e impugna la mejor remuneración normal y habitual del trabajador ya que no reúne la condición de habitualidad (incluye sac segundo semestre 2018).
Rechaza la indemnización sustitutiva de preaviso, ya que no estamos en presencia de una disolución del vínculo laboral por voluntad de las partes sino que el distracto obedeció a una causal de fuerza mayor ajena a la voluntad del empleador. Tampoco es procedente la indemnización del art. 2 de la Ley 25323, toda vez que el accionante no ha cumplido respecto con Integral Servicios SRL con la intimación fehaciente que requiere la norma como presupuesto para su otorgamiento.
Finalmente respecto al reclamo por seguro de retiro La Estrella CCT 130/75, el mismo tal como ha sido formulado corresponde su rechazo , ya que pretende el pago del 3,5% de aporte sobre los haberes durante todo el periodo de la relación laboral, lo que resulta ilegítimo, pues en caso de frustración el trabajador solo tiene derecho a la porción de aporte (50%) destinado al fondo de retiro pero no al 100% como pretende.
Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita se rechace la demanda en todas sus partes con expresa imposición de costas.
3. A fs 79 se tiene por contestada la demanda por Integral Servicios SRL y por ofrecida la prueba. De la documentación acompañada se otorgo traslado.
A fs 81 contesta traslado la actora, impugnando y desconociendo las cartas documentos en la que no ha sido parte, los mails acompañados por desconocer su contenido y autenticidad y no estar dirigidos a la actora. También procede a impugnar los argumentos jurídicos para intentar el pago del 50% de la indemnización. Afirma que la situación era previsible, evitable y de ninguna manera intempestiva.
A fs 86 obra acta de audiencia de conciliación de fecha 21 de agosto donde consta la presencia del Dr. Miguel Dithurbide en calidad de apoderado de la actora, presente en el acto y de la Dra. Julieta Berduc en calidad de apoderada de la demandada. Allí manifestaron no haber arribado a un acuerdo.
A fs 87 se fijó fecha para la audiencia de vista de causa y se procedió a proveer la prueba de las partes.
A fs 91/92 Delegación Zonal de Trabajo remite expediente 145348-I-18.
A fs 93/100 contesta oficio Telecom Argentina SA y agrega planilla de control horario de personal.
A fs 105 se presenta la actora e impugna el trámite administrativo agregado por la demandada en cuanto a que el mismo no ha sido concluido en tiempo y forma.
A fs 112/133 y 150/151 Correo Argentino contesta oficio e informa respecto a las cartas documentos solicitadas: CD 744391255AR impuesta por Integral Servicios SRL y dirigido a Alias Beatriz de calle España nro. 3614 de General Roca RN. Este despacho se entregó el día 04/02/2019 a las 12: 00 hs. Recibió Blatner A. Luego informó respecto al intercambio epistolar entre Telecom Argentina SA e Integral Servicios SRL. Asimismo el Correo oficial afirmo que los despachos resultan ser copia fiel en todas sus partes y contenido respecto a su documentación de resguardo. Extienden copia certificadas de cada una de ellas.
A fs 134/147 responde oficio Telecom Argentina SA y adjunta copia del contrato subscripto entre Cablevisión SA e Integral Servicios SRL, copia de nómina de empleados y copia de dos recibos de haberes correspondientes a la Sra. Alias Beatriz Jaquelina.
A fs 155/168 Telecom Argentina SA da respuesta al oficio remitido y acompaña copia de las planillas de control de horario correspondiente a la Sra Alias Beatriz Jaquelina.
Obra en el sistema de gestión Puma (L) acta de audiencia de vista de causa de fecha 04 de marzo de 2021 donde consta la presencia por la actora de su letrado apoderado Miguel Dithurbide y por la demandada la Dra. Mariela Garabito. Las partes desistieron de la confesional ofrecida. Se recibieron las declaración testimoniales de Laura De La Torre y Marcelo Rossino. La parte actora solicitó la caducidad de la prueba pendiente de producción. La demandada se opuso e insiste en la prueba pericial contable, manifestando haber impulsado la misma, ya que en setiembre de 2020 solicitó la remoción del anterior perito y en fecha 19/02/2021 requirió se intime al mismo a la presentación de este informe. Atento ello se rechazó el pedido de caducidad por parte del Tribunal. La demandada exhibió la instrumental requerida.
En fecha 21 de marzo de 2023 surge del sistema Puma que se presentó la actora con nuevo patrocinio letrado de los Dres Daniel Ernesto Cuomo y Carlos Ernesto Cuomo.
En fecha 11 de septiembre de 2023 se presenta la perito contadora Déborah Ilse Delgado y presentó pericia contable conforme surge del sistema Puma.
Obra en el sistema Puma acta de audiencia de alegatos de fecha 20 de marzo de 2024 donde se dejó constancia que se mantuvo comunicación con los letrados apoderados de las partes, quienes formularon sus respectivos alegatos.
II) CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 55 inc.1º de la Ley 5631, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que la Sra. Beatriz Jaquelina Alias ingresó a trabajar para la firma Integral Servicios SRL en fecha 02 de marzo de 2009 bajo la categoría de Maestranza A del CCT 130/75. Hecho por el cual son contestes las partes, y que concuerda con la restante prueba: recibos de haberes, certificación de servicios y remuneraciones adjuntada por las partes y de los testimonios recibidos en la audiencia de vista de causa de fecha 04 de marzo de 2021. Allí la sra. Laura De La Torre dijo: "fue compañera de trabajo para Integral servicios en Cablevisión, durante 8 años. Todo el tiempo se hacía limpieza ahí". "Cuando yo empecé en Cablevisión ella ya estaba, estuvo unos 8 años, cuando rescindieron los servicios de Cablevisión". "...Estaba registrada, con recibo, desde el año 1998. La categoría que figura es maestranza A...". Luego el Sr. Marcelo Rossino manifestó: "Alias era personal de maestranza asignada a Cablevisión".
2. Que en fecha 31 de enero de 2019 la firma Integral Servicios SRL remitió CD N°744391255 que comunicaba la extinción del vínculo laboral en los términos del art. 247 LCT. La misiva de manera textual decía: "Comunicamos a usted que por razones de fuerza mayor consistente en falta de trabajo debido a la extinción intempestiva de Telecom Argentina SA del contrato de prestación de servicio de limpieza al día 31-12-18, para la cual usted presta servicios en sus instalaciones, damos por extinguido el vínculo laboral a partir del 31-01-19 en los términos del artículo 247 LCT. Agradecemos y destacamos vuestra colaboración y buen desempeño durante todos los años del vínculo laboral y esperamos que cuando se den nuevas condiciones podamos volver a contar con nuestra valiosa colaboración. Queda usted debidamente notificado. General Roca, 31 de enero de 2019".
Que en fecha 26 de febrero de 2019 la actora remitió Telegrama CD N°9809553127 en la cual rechazaba la causal de despido y manifestaba expresamente lo siguiente: "Rechazo causal de despido invocada en su C.D de fecha 31.1.2019, por improcedente y falso. Niego que el despido se de por fuerza mayor. La falta de trabajo es consecuencia de no renovar el contrato con Telecom Argentina SA, es decir un riesgo empresarial. En consecuencia, deberá abonarme el 100% de mis indemnizaciones, y los haberes de enero/2019, SAC proporcional, vacaciones 2018 y proporcionales 2019.- Extienda certificado de trabajo, certificado de servicios y cese de servicios en legal forma, bajo apercibimiento de ley. Queda Ud. legalmente notificado y emplazado. General Roca, 26 de febrero de 2019".
Hechos no desconocidos por las partes y que surge de la informativa del Correo Argentino a fs 112/133 y 150/151.
3. Que Integral Servicios SRL inicio en la Secretaría de Estado de Trabajo, Delegación General Roca, en fecha 17 de diciembre de 2018 procedimiento preventivo de crisis (art. 98 de la ley de Nacional de empleo N°24013), Expediente N° 145.348-I-2018.. El mismo se clausuro sin acuerdo por rechazo de la entidad gremial. Hecho acreditado y que surge del expediente remitido por la Delegación Zonal de Trabajo al contestar oficio a fs 91/92.
III) Corresponde a continuación expedirnos sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 55 inc 2 Ley 5631).
1. Del Despido:
a) La causal del Despido. Procedencia.
Tal lo señalado en los considerandos, las partes se encuentran contestes en la existencia de la relación laboral, su fecha de ingreso, así como la categoría (Maestranza A), funciones realizadas por la accionante y la extinción de la relación laboral.
Ahora bien, la controversia se circunscribe a la causal del despido. Mientras que el demandado remitió carta documento N° 744391255 a la actora, comunicando la extinción del vínculo laboral en los términos del artículo 247 LCT, alegando razones de fuerza mayor consistente en falta de trabajo debido a la rescisión de Telecom Argentina SA del contrato de prestación de servicio de limpieza, la actora rechazó la causal despido por fuerza mayor, afirmando que la no renovación del mencionado contrato, configura un un riesgo empresarial y que por lo tanto se le debían abonar las indemnizaciones propias del despido sin causa.
Se debe recordar que el despido por fuerza mayor o causas económicas no imputables al empleador previsto en el art. 247 de la ley 20.744 requiere acreditación fehaciente por parte del empleador. No procede el despido en los términos del art. 247 LCT si no se demuestran acabadamente las circunstancias que lo justifiquen, ya que, como lo ha entendido la jurisprudencia y doctrina en forma inveterada, "se trata de una excepción y su aplicación debe ser restrictiva, ya que el principio que rige es el de conservación del trabajo (art.10 LCT)", que deriva a su vez del principio protectorio, máxime si tenemos en cuenta que en estos casos la indemnización se reduce a la mitad de la común.
La norma resulta de aplicación restrictiva, debiendo considerarse que no comprende las dificultades económicas que derivan del riesgo propio de la empresa, en razón del principio de ajenidad del trabajador, que se inserta en una estructura ajena a cargo del empleador, por lo que no corresponde comparta con éste el riesgo empresario.
"Para ser justificada la decisión del empleador debe responder a una falta o disminución de trabajo no imputable (emergente de circunstancias objetivas) que por su entidad y perdurabilidad justifique la rescisión del vínculo, y demostrar una conducta diligente (adopción de medidas tendientes a evitar la situacion deficitaria). Para fundamentar un despido por falta o disminución de trabajo hay que acreditar la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca (arts. 513 y 514 CCiv.)" (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Julio Grisolia, Abeledo Perrot, T.II, p.1140).
No escapa a esta votante que la empleadora solicitó la apertura del procedimiento preventivo de crisis previsto por ley 24013 y dec 265/02, pero sí destaco que en el marco de dicho expediente no se logró acuerdo entre la firma Integral Servicios SRL y la entidad gremial que representa a los empleados de comercio y por ende se dio por clausurado el procedimiento, sin que por tanto ello justifique el pretendido encuadre.
Asimismo, del procedimiento preventivo de crisis iniciado en la Secretaría de Trabajo, no surge que la actora formara parte del listado de persona afectadas a la indemnización del art 247 LCT (fs 300 del Expediente N° 145.348-I-2018), el cual enunció la firma demandada en su escrito de solicitud de apertura del procedimiento.
Así, se ha resuelto: "En el supuesto de conclusión del plazo previsto en el procedimiento sin arribarse a un acuerdo, las partes estarán en libertad de acción. Esto significa que el empleador podrá llevar a cabo los despidos que fueron materia del procedimiento, pero es importante destacar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, el despido llevado a cabo en los términos del art. 247 no resulta justificado por el mero hecho de haberse llevado a cabo el procedimiento preventivo de crisis. En efecto, la concreción de dicho procedimiento no es suficiente para justificar un despido en los términos del art. 247 LCT si no se acredita que la causa que originó la extinción del contrato no es imputable al empleador". Conf. CNTrab., sala VII, 03/05/2007, "Romero, Eduardo A. c. Moccachino SA y otros", DT 2007 (setiembre), 1025. Cita Online: AR/JUR/2843/2007; CNTrab., sala VII, 18/07/2006, "Fuentes, Américo D. y otros c. Peugeot Citroen Argentina SA". Cita Online: AR/JUR/5412/2006. cit. en "Aspectos controvertidos del procedimiento preventivo de crisis", Masttromarsino Pablo, Gonzalez Ross Alejandro. DT 2019 (junio), 12.
De esta manera y en consonancia con lo señalado ut supra, considero que no se acreditan los extremos excepcionales para justificar el despido propio del art. 247 LCT.
Esto es así, ya que surge del expediente que Integral Servicios SRL contaba con otras empresas a las cuales le prestaba servicios, es más de los propios testimonios se dijo que algunos de los trabajadores fueron trasladados a ellas. Tal es el caso de la Sra Laura De La Torre quien en la audiencia de vista de causa dijo "Actualmente sigo trabajando para Integral servicios, actualmente en Cruz del Sur, y también trabaje en su casa, de Gamarra. Esto pasó cuando se terminó lo de Cablevisión, en el 2019. En Cruz del Sur de 6 a 8 hs. de lunes a viernes y 3 veces por semana en la casa. La empresa tenía en otros lugares, antes, por ejemplo Villanova 5 años en sucursal calle Belgrano y después 8 años en la sucursal calle San Juan, en la otra sucursal, en el medio estuve en farmacia de San Juan y Canalito, y también en Cruz del Sur, pero ahí fue poco tiempo, hasta que me reubicaron y después me pasaron a Cablevisión, y quede ahí hasta comienzos 2019". También el Sr. Marcelo Rossino manifestó "El contrato con Cruz del Sur, transportes. Ese contrato ya venia, ahí ya había personal una persona antes, varios cambios hubo, siempre una sola persona ahí. ¿Había otros establecimientos donde hacían limpieza? Correo Andreani, a la vez de Cablevisión, siglo XXI (cobranza), el personal esta asignado fijo a un lugar".
Por su parte, el demandado manifestó que el contrato con la empresa Telecom le significaba el 80% de los ingresos de la sociedad. Ello fue objeto de la pericia contable realizada en el trámite del juicio, que en el punto f) acompañó un cuadro con los detalles de los ingresos de la sociedad desde enero de 2018 a enero de 2019. En ese periodo se observa el aumento de la incidencia de los ingresos por el contrato con Telecom, que pasó a representar del 12% al 75% a febrero 2019. Se informa que la empresa a febrero 2019 prestaba servicios asimismo para otras empresas (pto.e, Correo Andreani, Edif. las Bardas, Siglo XXI, Marcantil Andina).- Si bien en el pto i) el gerente le manifestó al perito la rescición de contratos en dicha época, no tuvo documentación a la vista de ello. A ello se suma que tratándose de una empresa que se dedica a prestar servicios de limpieza a terceros, no escapa a su riesgo empresario la circunstancia de que algunos clientes den de baja el servicio, ante lo cual ha de recurrir a buscar nuevos clientes, todo lo cual resulta propio de las fluctuaciones propias de la actividad comercial.
Así se ha resuelto que : "El despido dispuesto en los términos del art. 247 de la ley 20.744, fundado en la pérdida del cliente más importante del empleador y en la crisis general del mercado deviene injustificado si no existen pruebas respecto de la situación económica de aquél ni de la pérdida del contrato alegado, a lo que se suma que el instituto del despido por falta o disminución de trabajo, por tratarse de una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa, impone una apreciación restrictiva."... "Ante un despido por falta o disminución de trabajo debe acreditarse la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca (arts. 513 y 514, Código Civil derogado; arts. 1730, 1733, inc. e) y 1734, Código Civil y Comercial), con lo cual las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución del trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresarial que no justifican tales causales."...
Recuerdo que la indemnización reducida en caso de despido de los trabajadores por falta o disminución de trabajo sólo procede si las circunstancias reales que lo motivaron han sido ajenas al empleador, es decir, inimputables a su esfera, dado que si integran el riesgo empresario, no funcionan como eximente parcial de la indemnización por tal causa, dado que si bien la tarea empresaria es compleja ello es responsabilidad del empleador en tanto forma parte del riesgo empresario. Así, la jurisprudencia ha expresado que el art. 247 de la LCT, requiere, —para su aplicación— una prueba fehaciente y rigurosa, habida cuenta del desplazamiento de las pautas generales establecidas para la disolución del vínculo laboral y exige del empleador, la demostración del dato subjetivo (que el hecho le es ajeno e inimputable y que adoptó todas las medidas necesarias tendientes a su superación) ya que tampoco basta la demostración de una situación genérica de crisis en el mercado si ella puede verse superada en el corto o mediano plazo, debiendo el empresario asumir los riesgos a que está sujeta su actividad en tanto ello forma parte de lo que se ha dado a denominar “riesgo propio empresario”, ya que si se producen ganancias las aprovechará y si se producen pérdidas las asumirá....A los fines de evaluar la conducta empresaria referida al despido por causas económicas, no imputables al empleador, el análisis debe centrarse en el marco de la realidad socioeconómica en la que todos estamos inmersos y, en esa inteligencia, no cabe concluir que deba ser el trabajador quien comparta con el empleador el riesgo empresario porque ni ahora ni antes ha sido partícipe de las épocas de bonanza y trasladarle los efectos nocivos de la economía general que, valga la redundancia, afecta a la empresa, pues ello implicaría colocarlo en situación de afrontar doblemente la crisis. El Sr. Villavicencio afronta necesariamente las crisis económicas generales, que seguramente serán más difíciles de sobrellevar si, además de haber perdido su fuente de trabajo, viera reducida su indemnización con la que, seguramente, hará frente al período en el que se encuentra sin ocupación.... Reiteradamente esta Sala ha dicho —con fundamentos que comparto— que, ante un despido por falta o disminución de trabajo, debe acreditarse la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca (art. 513 y 514 del Cod. Civil, actualmente arts. 1730, 1733 inc. e) y 1734 del Cód. Civil y Comercial de la Nación). Las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución del trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no justifican tales causales (ver esta Sala, S.D. 87.836 in re “Sánchez Mario Cesario c. Díaz Varas Jorge Ezequiel s/ despido” expte. 10.360/10 del 27 de junio de 2012)". Del fallo dictado por la CNAT,sala I en autos"Villavicencio, Pablo Alberto c. Layout Consultores SA s/ despido", 06/07/2016, TR LALEY AR/JUR/42565/2016; y nota La pérdida del cliente más importante (crisis del mercado) y el despido con fundamento en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo • Devoto, Pablo A. • RDLSS 2017-2 , 112 • TR LALEY AR/DOC/5014/2016, a cuyas conclusiones adhiero verificandose el incumplimiento de sus requisitos en el caso.
En el mismo sentido: "Es injustificada la denuncia del contrato de trabajo resuelta por el empleador con sustento en la causal de falta de trabajo inimputable a su parte, toda vez que la pericial contable producida en la causa no acredita que la caída registrada en las ventas y la consecuente disminución del activo hubiera sido consecuencia de factores ajenos e imprevisibles y que, por ende, no le fuera imputable al principal". CNTrab., sala IX, M., A. I. c/ Magalcuer S.A. s/ despido, 30/05/2014, DT 2014 (septiembre), 2518, DT 2014 (octubre), 2766, AR/JUR/29254/2014.
"Para que se configure la falta o disminución de trabajo no imputable al trabajador tiene que haber acontecido un hecho de carácter excepcional que afecte al mercado y a la empresa, pues la aplicación del art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo es de carácter restrictivo en tanto el derecho del trabajo se encuentra amparado por el principio de conservación del empleo previsto en el art. 10 del mismo ordenamiento". CNTrab., sala III, González, Darío Jesús c/ Offset Sud S.A. s/despido, 27/03/2013, DJ 25/09/2013, 61, AR/JUR/11092/2013.
"Las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución del trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresarial que no justifican un despido por falta o disminución de trabajo". CNTrab., sala I, Ramírez, María Cristina c/ Prenaval Seguridad S.A. s/despido, 29/04/2013, LA LEY 2013-E, 274, DT 2013 (octubre), 2607 con nota de Claudio Aquino, AR/JUR/14714/2013.
"La empresa de logística empleadora debe abonar al trabajador la indemnización por despido sin causa, en tanto no acreditó la existencia de la alegada falta de trabajo no imputable al empleador, pues ello no queda demostrado por la rescisión del contrato comercial que realizó su principal cliente, ya que debió demostrar que tomó todas las medidas necesarias para paliar los problemas económicos que de tal situación se derivaron y que los mismos excedieron el riesgo propio de la organización empresarial, máxime cuando tampoco acreditó haber comenzado con el despido del personal menos antiguo". CNTrab., sala I, Sajenko, Carlos Fabián c/ Customized Logistics Argentina S.A. y otro s/despido, 12/09/2011, La Ley Online, AR/JUR/53463/2011.
Finalmente que Integral Servicios SRL no abonó ni siquiera la indemnización del art 247 LCT, invocada por el mismo, demostrando con ello un claro incumplimiento de sus obligaciones, así como indiferencia y desaprensión con la situación del trabajador afectado por la pérdida del empleo.
De acuerdo a lo expuesto, considero que la eventual fuerza mayor invocada por la demandada con fundamento en la rescisión del contrato con Telecom Argentina SA, conforma del mismo modo un riesgo propio de la actividad empresarial que como tal no encuadra en el supuesto de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo que conforme lo determina el art. 247 de la LCT, que autoriza a rescindir el vínculo mediante una indemnización reducida. En ese sentido, los términos plasmados en la contestación de demanda y las constancias de autos no permiten encuadrar el despido dentro de esa hipótesis por cuanto no se invocó ni se acreditó de modo alguno cuáles fueron las medidas adoptadas, acordes a la situación deficitaria referida, tendientes a atenuar o paliar dicha situación, en tanto la merma del mercado comercial es una circunstancia concomitante que no escapa al riesgo empresario.
Por las consideraciones precedentes, entiendo que el despido dispuesto resultó arbitrario debiendo la demandada cargar con las consecuencias legales de su obrar ilegítimo (cfr. art. 245 LCT).
b) Procedencia de los rubros reclamados en la demanda.
De esta manera de acuerdo a lo señalado en el punto 1. a), resultan procedentes los rubros indemnización por antiguedad y preaviso (Cf. arts. 231, 232 y 245 de la LCT.).
A los fines del cálculo de la indemnización por despido debe considerarse una antigüedad de 9 años, 10 meses y 29 días (desde el 02/03/2009 al 31/01/2019), considerando diez módulos a los fines de la cuantificación indemnizatoria (1 año y fracción superior a 3 meses).
Respecto a la mejor remuneración mensual, normal y habitual el actor consideró la del mes de diciembre de 2018, cuyo importe asciende a $18.688,91. El demandado por su parte impugno dicha remuneración al señalar que no reúne la condición de habitualidad al incluir el Sac del segundo semestre del 2018.
Asiste razón a la demandada, toda vez que esta cuestión ha sido resuelta por el STJ en los autos caratulados “MENDEZ, JORGE L. C/ JUNTA VECINAL PARQUE MELIPAL S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte Nº 23.595/09-STJ, Se. n° 42, del 7 de julio de 2.015). Allí se sostuvo que: "...Aduce el recurrente que la Suprema Corte de Buenos Aires ha afirmado que el S.A.C. es un salario simplemente diferido, devengado día a día y que por eso no puede ser excluido del cálculo del 245 de la L.C.T. Sin embargo, aún cuando el aguinaldo se devengue diariamente, sólo es exigible en las fechas establecidas en el art. 122 LCT, salvo el supuesto de extinción del vínculo por cualquier causa antes que concluya un determinado semestre (cf. art. 123 LCT). De allí que sea anual por expresa nominación legal aunque se parta en dos su pago, y además es complementario; esto último a partir de una cuantía salarial antecedente y ejemplar que, una vez definida, le sirve de base y medida, puesto que según sea el salario anual relativo, así será en consecuencia la proporción doceava concreta del sac. Se trata en verdad de una auténtica remuneración complementaria, consecuencia de otra previamente determinada, que la precede y de la cual procede; razón por la cual no puede integrarla, dado que no puede convertirse en causa de sí mismo, so pena de desnaturalizarse y diluirse como instituto jurídico característico; lo cual implicaría una contrariedad interna inaceptable en el sistema legal de la Ley de Contrato de Trabajo. Por otra parte, cabe advertir que si bien en los resarcimientos en concepto de preaviso omitido y de integración del mes del cese, se calcula el S.A.C., no se trata sin embargo en tales casos de una acreencia salarial, sino que la incidencia proporcional del S.A.C., tanto sobre uno como sobre otro rubro indemnizatorio, es -por accesión- de naturaleza resarcitoria, y en razón del pleno cometido -aun tarifado- de la indemnización correspondiente. En efecto, se trata de una incidencia resarcitoria -y no, salarial- del sueldo anual complementario, que se habilita judicialmente a fin de satisfacer en forma acabada la indemnización correspondiente al trabajador despedido injustamente, tanto en concepto de preaviso omitido, como de integración del mes del cese; sin que ninguno de tales institutos fije tampoco un módulo salarial tipificado como el previsto en el art. 245 L.C.T. para determinar así la indemnización por antigüedad. En definitiva, el art. 245 de la LCT remite a los fines del cálculo indemnizatorio a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual"; es decir que se optó legislativamente por un modo salarial mensual; en tanto el sac, aunque normal y habitual, es una remuneración anual, que se liquida y paga semestralmente, por lo que no reúne las condiciones exigida por dicha norma. Así ha quedado zanjada la cuestión en el ámbito forense nacional a partir del Fallo Plenario CNAT NRO. 322: "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561", del 19/11/2009; que estableció: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) (…)". (Publicado en LA LEY 01/12/2009 y en 16/12/2009. DT 2009 -Diciembre-, 381.3.5). 3.4...".
Pues bien, en tales condiciones, voy a considerar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por la actora en el último año de vínculo laboral la correspondiente al haber percibido por el mes de octubre de 2.018, esto es, la suma de $12.260,72. El cual coincide con el monto del mes de diciembre si restamos el Sac (según recibo de haberes de fs.3 y 5 y 43/44).
En consecuencia la indemnización por antigüedad asciende a la suma de $122.607,2 ($12.260,72 x 10).
Respecto al preaviso, le corresponden 2 meses, atento a la antigüedad señalada (art. 232 LCT), (cfr. fallo "CAYUTUR FERMÍN PEDRO C/MIELE S.A S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20308-08), el cual debe ser abonado según el criterio de normalidad próxima, a los valores salariales correspondientes a la fecha en que el mismo debió ser otorgado. Dicho importe asciende a $24.521,44 (12.260,72 x 2).
Indemnización artículo 2 de la ley 25323: Con relación al incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley 25.323, cabe destacar, que la ley
prevé que las indemnizaciones por despido deben ser abonadas dentro de los 4 días hábiles de operado el distracto (arts. 255 bis, 149, 128 LCT). En caso contrario, y mediando previa intimación, la ley sanciona con una indemnización agravada la conducta del empleador que omite pagar las indemnizaciones sin causa justificada, obligando al trabajador a recurrir a la vía judicial para obtener su pago, privándolo del goce oportuno e inmediato de tal crédito, fijado para atender necesidades acuciantes del trabajador que ha perdido su trabajo. Y que resulta procedente aun en casos de despido indirecto. La finalidad del agravamiento indemnizatorio finca en desalentar conductas obstruccionistas y dilatorias del empleador que obligado a abonar las indemnizaciones derivadas del despido omite hacerlo sin causa razonable que lo justifique (conf. S.T.J.R.N., in re "Tellez", Se. N° 45/13, 24/09/2013).
Tal como dijéramos en autos "Romero Angela Elizabeth c/Canil Nélida Haydée s/reclamo" (Expte.nº R-2RO-221-L2013), para que este recargo adicional sea procedente, la norma exige que el trabajador intime en forma fehaciente al pago de las indemnizaciones por despido. Se considera que no es válida a tal efecto la intimación cursada en forma simultánea con la comunicación que configura el despido indirecto, ya que por prematura, no permite acreditar reticencia alguna de la otra parte.
El despido es el acto unilateral por el que se rescinde el contrato de trabajo, y reviste carácter recepticio, es decir que el mismo va a surtir efectos a partir de la recepción de la comunicación respectiva por la otra parte. A partir de allí el empleador cuenta con el plazo de 4 días hábiles para el pago de las
indemnizaciones (art.255 bis,149,128 LCT). Hasta entonces no puede hablarse de que exista actitud dilatoria alguna en relación al pago de dicho crédito.
En el presente caso, con posterioridad a la extinción de la relación laboral el 31 de enero de 2019, la trabajadora intimó a a la demandada mediante telegrama CD N°9809553127 de fecha 26 de febrero de 2019 a que le abonaran la indemnización por antigüedad y liquidación final, sin que ello fuera cumplido. Con lo que no quedó a la trabajadora otra alternativa que acudir a la vía judicial en procura de obtener la satisfacción de su crédito, sin que se adviertan razones que justifiquen su eximición. De esta manera acrecerá la indemnización con el art 2 de la ley 25323, cuyo monto es de $73.564,32.
Seguro de retiro convencional. Indemnización de daños y perjuicios: Corresponde una indemnización a favor del trabajador por dicho rubro, cuando el empleador haya omitido la contratación y pago del Seguro de Retiro convencional a favor de aquel, que se fija en un monto equivalente al 1,75% del salario mensual destinado a su cuenta individual. La falta de contratación de dicho seguro se tiene por probada en el caso, debido a que la demandada no probó contar con dicho seguro ni mucho menos realizar los aportes correspondientes.
Los alcances de dicha indemnización han sido tratados y resueltos por este Tribunal en reiterados antecedentes, a partir del fallo "POBLETE GISELA C/ KLIMBOVSKY JULIO RICARDO S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-24503-11), -entre otros-. Tal como allí se dijera: "El incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador ha ocasionado un perjuicio indebido al trabajador, que con ello se viera impedido de ingresar al sistema con la consiguiente pérdida de los beneficios establecidos en éste.- Por lo que aún cuando éste no se encontrara legitimado a exigir el cobro de los aportes, lo que estaba en cabeza de la entidad gremial, el trabajador resulta acreedor por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento".
El acuerdo en cuestión, integrado al CCT 130/75, creó un sistema de retiro complementario que otorga a los empleados de comercio un plan de jubilación privada suscripto por la Federación de Empleados de Comercio en calidad de tomador de póliza, con un aporte del 3,5% (ello hasta el mes de enero de 2019 en que la alícuota se redujo al 2,5 %) del salario de cada empleado en relación de dependencia a ser abonado por el empleador, especificando que el 50% de dicho aporte será destinado a una cuenta individual a nombre del empleado, dentro del sistema.
El sistema prevé que el trabajador que contara con los aportes correspondientes, accederá a una renta vitalicia al llegar a la edad jubilatoria, complementaria de ésta-, cfr. lo dispuesto por los arts.5, 8 y cctes.- Asimismo prevé la opción para el trabajador, en oportunidad de desvincularse del sector, de acceder al rescate de su cuenta individual, o bien permanecer en el plan sin rescatar sus aportes personales con el fin de computar los años de aportes cumplidos en caso de reintegrarse al sector, conforme art.9. No obstante, se trata de beneficios excluyentes, pues para poder acceder a la renta vitalicia se requiere que el trabajador no hubiera percibido el rescate de su cuenta individual (arts.8 in fine, 9).
En orden a resolver la indemnización por daños y perjuicios solicitada en demanda resulta necesario analizar cuáles serían los daños a indemnizar y a partir de ello cuáles los parámetros para fijar su quantum, en base a los hechos expresados por el actor, más aplicando el principio de "iura novit curia" en cuanto al encuadre jurídico correspondiente.
A tales efectos, de acuerdo al marco jurídico convencional referido y en orden a establecer la procedencia de la responsabilidad civil reclamada, he de considerar que el daño en el presente caso admite dos encuadres posibles, de acuerdo a las opciones, alternativas y excluyentes, que le daba el sistema del SRC al trabajador:
La imposibilidad de acceder al rescate de su cuenta individual constituye un daño cierto y determinable, que consiste en la sumatoria del 50% de los aportes que la habrían integrado (1,75% de su haber mensual), con una quita del 8% de acuerdo a su antigüedad (art.9), con más el rendimiento de dichos fondos (art.10), que ha de establecerse en la tasa de interés fijada para las obligaciones judiciales.
Por otra parte, si analizamos la otra opción prevista por el sistema, ésta consistía en la posibilidad para el trabajador de no retirar sus aportes individuales, permaneciendo en el sistema y, en la medida que cumpliera los restantes requisitos, acceder a la renta vitalicia en oportunidad de su retiro jubilatorio.
Se trata de un daño futuro que reviste a mi criterio el grado de probabilidad suficiente, que lo torna susceptible de ser considerado como pérdida de chance a acceder en el futuro a dicha renta vitalicia y como tal indemnizable.
Aun cuando pueda éste considerarse una consecuencia mediata, el empleador ha de responder en virtud de haber incurrido en un incumplimiento malicioso de su obligación, entendiendo por tal la indiferencia en el deudor en relación a las probables y previsibles consecuencias dañosas del incumplimiento, tal como fuera considerado en fallo "Esponda María Noemí c/Saturno Hogar S.A. s/reclamo" Expte 2CT-22286-10.
En este caso, el valor estimado por la pérdida de chance no se identifica ni guarda relación con el monto de los aportes omitidos, sino que el perjuicio estaría dado por la renta vitalicia frustrada, reducido según la mayor o menor probabilidad en el caso concreto de haber accedido a ello el trabajador, según las particularidades propias del caso (edad, años de servicio y aportes al sistema, etc.).
Teniendo en cuenta que en el caso no se ha producido prueba que permita determinar en concreto tal perjuicio, he de tomar en consideración la pauta
establecida en el propio régimen obligacional. Esto es, que al establecer la opción al trabajador de acceder al rescate de su cuenta individual o mantener sus aportes al sistema, el convenio ha considerado que ambas alternativas representaban prestaciones razonablemente equivalentes: por un lado el cobro actual del 50% de sus aportes individuales (1,75%), en relación a la expectativa de beneficiarse en el futuro, al llegar a la edad jubilatoria, manteniendo la totalidad de sus aportes en el sistema (3,5%).
Por tal motivo, en ausencia de toda prueba en contrario de que la frustración de esta última alternativa hubiera importado en el caso un perjuicio mayor, considero que éste sólo puede razonablemente establecerse en el 50% de la sumas correspondientes a los aportes omitidos.
Consecuentemente, y teniendo en cuenta el carácter excluyente de ambas opciones, el daño ha de establecerse, por cualquiera de las dos vías posibles, en la sumatoria del 1,75% del salario mensual del trabajador durante toda la relación laboral, con la quita del 8% según lo dispuesto por el art.9 primer apartado del convenio, con más intereses.
No se ha acreditado una pérdida de chance que permita establecer el daño en una suma mayor, ya que no se acreditó el reingreso del trabajador a la actividad dentro del año, que le hubiera permitido sumar los aportes del periodo trabajado para la demandada para acceder a la renta vitalicia en oportunidad de su retiro jubilatorio cfr.art.8 de la Disposición homologatoria DNRT4701/91. Téngase en cuenta además que cfr.art.9 in fine de dicha norma, en caso de no reintegrarse, y aun contando con la antigüedad mínima del art.8, sólo percibirá el beneficio derivado de sus aportes personales (50%), que es en definitiva el que se reconoce en el caso.
Atento la naturaleza indemnizatoria del reclamo, la extensión del daño configura un presupuesto fáctico jurídico cuya prueba estaba a cargo de la parte actora (art.377 CPCC), por lo que, de acuerdo a las constancias de autos y lo explicitado supra, corresponde establecer la reparación en el 50% de los aportes omitidos, deducido el 8% del art.9, con sus intereses.
A partir de dichas pautas, a diferencia de la mejor remuneración normal y habitual, si considerare el sac para el cálculo (anexo "CLÁUSULAS ADICIONALES - SEGURO DE RETIRO COMPLEMENTARIO" del CCT nº 130/75: "3,5% mensual sobre los salarios liquidados, para los cuales se computará también el sueldo anual complementario y el presentismo. Se deja aclarado que no se encuentran comprendidas las vacaciones, horas extras, premios, y demás bonificaciones y las remuneraciones integradas en todo o en parte por comisiones, en cuyo caso el porcentaje referido se aplicará solamente sobre las escalas de garantía pertinentes. Tampoco se encuentran comprendidas las remuneraciones de los trabajadores eventuales o temporarios").
Se recepta el rubro en consecuencia por la suma de $38.592,59, calculados al distracto, a la que habrá de adicionarse intereses.
IV) LIQUIDACIÓN: Se practica la planilla al 15 de mayo de 2.024, habiendo aplicado la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el 22 de noviembre de 2.015; desde el 23 de noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de agosto de 2.016; a partir del 01 de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de agosto del 2.018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS" Expte. N° H-2RO-2082-L201, sentencia del 3 de Julio del 2.018) los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
1. Antigüedad (245 LCT).............................. ........$122.607,20.
2. Preaviso (2)........................................................$24.521,44.
3. Indem art. 2 ley 25323.......................................$73.564,32.
4. DyP Seg La Estrella...........................................$38.592,59.
5. Subtotal..............................................................$259.285,55.
6. Intereses 31/01/19 al 20/05/2024.......................$1.046.121,28.
7. Total...................................................................$1.305.406,83.
En consecuencia el total adeudado a la actora al 20 de mayo de 2024, asciende a $1.305.406,83, a cuyo pago habrá de ser condenada la accionada.
Costas a cargo de la demandada vencida por el principio general de la derrota.
Tal Mi voto.
A la misma cuestión el Dr. Nelson Walter Peña dijo: Adhiero al voto precedente. Con excepción de lo resuelto en cuanto a la cuantía del rubro daños y perjuicios por omisión de contratación del seguro de retiro convencional, el que considero debe ser fijado en el 3,5% correspondiente al valor de los aportes omitidos. Me remito a lo dicho en autos caratulados: "POBLETE GISELA C/ KLIMBOVSKY JULIO RICARDO S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-24503-11, sentencia del 4 de diciembre de 2.012) y "ESPONDA MARIA NOEMI c/ SATURNO HOGAR S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22286-10, sentencia del 29 de agosto de 2.011). En estos último dije que "...Coincido con el Dr. Broggini, en cuanto a que el incumplimiento del pago de la contribución patronal destinada al sistema de retiro complementario, más conocido como "Seguro La Estrella", por parte de Saturno Hogar S.A., resulta malicioso en los términos del art. 521 del Código Civil, pues estando en conocimiento de esta obligación convencional, deliberadamente no la cumplió".
"Al respecto Mario Ackerman, en su obra Tratado de derecho del Trabajo, T. IV, pág. 410 señala que: "El incumplimiento debe reputarse malicioso cuando el deudor se aparta deliberadamente del programa de cumplimiento del contrato (Morello), esto es, no se requiere la intención de dañar (como dolo) sino el designio o mala voluntad de dejar incumplida la prestación, violándola de modo consciente (Alterini)".
"Sentado ello, y conforme lo establece el artículo en análisis, el deudor responde también por las consecuencias mediatas, que no son otras que las previstas por el art 904 del Código Civil, es decir, aquellas que resultan de la conexión de un hecho jurídico generador con un acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero y, por lo tanto, ordinariamente previsible".
"Julio César Riviera y Graciela Medina, en la obra Código Civil Comentado, en el comentario al art. 904 de CC., pág. 76, sostienen que: "...El criterio adoptado por nuestro ordenamiento para imputar las consecuencias mediatas al autor del hecho del cual derivan se funda en su efectiva previsión o en su previsibilidad... Fácilmente se advierte que el criterio de imputación radica en la previsibilidad de las consecuencias por parte del agente. El término prever es definido por el Diccionario de la real Academia Española como "ver con anticipación", o "conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder." Al momento de determinar cuándo ha de reputarse que una consecuencia mediata ha sido efectivamente prevista, o lo ha podido ser, mayoritariamente, se entiende que el criterio de previsibilidad que se ha de utilizar es abstracto, esto es, debe formularse un juicio de probabilidad en abstracto, y a posteriori del hecho, teniendo en cuenta la producción de los efectos corrientes o comunes...".
"Ahora bien, no coincido en cuanto a que, en este caso, el seguro de retiro convencional, sea solo una hipótesis conjetural y que en todo caso, cuando el actor reingrese nuevamente en la actividad y cumpla con los requisitos para acceder al beneficio de carácter previsional, recién se encontraría en condiciones de reclamar los daños y perjuicios. En el presente caso, considero que dicha solución resulta disvaliosa, ya que ello ocurriría dentro de diez años, creando una incertidumbre y una indefinición de los derechos y obligaciones de las partes, máxime teniendo en cuenta que se trata de una relación laboral extinguida hace dos años atrás".
"Estoy persuadido que lo que corresponde indemnizar son daños actuales y los futuros previsibles en los términos del art. 904 del Código Civil. Dentro de los futuros, no los meramente conjeturales o hipotéticos sino los que resultan previsibles por ser la consecuencia de lo que ocurre en el transcurso normal y ordinario de los acontecimientos".
"Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, en la obra Código Civil Comentado, en el comentario al art. 1068 del Cód. Civil, señalan que: "El daño, para dar pie a una demanda resarcitoria, debe existir; no ser puramente imaginario, nacido de la fantasía o del temor. Empero, doctrina y jurisprudencia admiten que pueda tratarse no de un daño actual, sino de un daño futuro, siempre que su probabilidad de llegar a existir sea abonada científicamente; no un mero daño hipotético o conjetural. Por lo general se reclama como daño futuro la continuidad o permanencia de uno actual, o el agravamiento del que ya se padece. Las denominadas chances no son sino daños futuros de probabilidad cierta o razonable".
"En el presente caso, el incumplimiento es actual ya que se encuentra acreditada la falta de los aportes correspondientes y el daño futuro resulta previsible teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa. La actora es una persona que en la actualidad tiene 55 años de edad (53 años al momento del distracto, carta poder de fs. 2) y trabajó para Saturno Hogar S.A. durante más de 11 años (de marzo de 1998 al 31 de agosto de 2.009) como vendedora "B" dentro del CCT 130/75, de manera que su profesión es la de ser una trabajadora formada y especializada en la actividad de comercio".
"Su carta de presentación ante futuros empleos, acreditada por la experiencia adquirida en trabajos anteriores, es la de ser una operaria con conocimiento en la rama ventas de la actividad de comercio, por lo que, lo previsible siguiendo el curso ordinario de los acontecimientos, es que sea contratada en trabajos del mismo rubro, pues es su oficio".
"En consecuencia, considero que los daños y perjuicios, que cabe indemnizar se corresponden con el 3,5% de los haberes percibidos durante todo el período en que el empleador omitió el cumplimiento del aporte impuesto en el art. 3º del Acuerdo del 21/6/1991 homologado por Disposición D.N.R.T. 4701/91 e incorporado al CCT 130/75; es decir, tanto del 1,75% destinado a la cuenta particular del trabajador afiliado (consecuencias inmediatas) como del 1,75% restante que se deriva al seguro colectivo para obtención de la renta vitalicia del art. 8 de Acuerdo (consecuencias mediatas), en virtud de los arts. 520 y 521 del Código Civil, respectivamente".
Finalmente, atento a que se reitera la situación observada en "García, Adrián Exequiel", esto es, la falta de acreditación de los rendimientos obtenidos, corresponde aplicar el criterio allí expuesto. En efecto, en dicha sentencia se dijo que: "...Que al no haberse producido prueba al respecto entiendo que resulta razonable que el rendimiento normal y mínimo esperado se corresponda con un interés equivalente a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina desde que cada suma debió depositarse y hasta el momento en que el actor hizo la opción del rescate..."...."Ello por cuanto una materia de esta naturaleza, tan profundamente ligada con el orden público y el principio protectorio, pone al judicante en una posición en la cual puede en determinadas circunstancias suplir a la parte débil de la relación laboral en determinadas cuestiones, acudiendo para ello -sin excesos- a su propia percepción del sentido común y el normal acontecer de las cosas. Concepto en cuyo marco bien puede sostenerse como natural y previsible que el común de las personas, bajo un standar promedio de previsión y resguardo de su patrimonio, de haber contado con la disponibilidad de los fondos que aquí fueron negados los hubiera sometido a la rentabilidad básica que ofrece el sistema bancario. De ahí el mecanismo que se propone para suplir la ausencia de prueba respecto de los valores de rendimiento que en principio debieran informar las entidades específicas..."...".
A la misma cuestión el Dr. Victorio Gerometta dijo: Adhiere al primer voto, por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Sobre el Seguro de Retiro Complementario, de conformidad con antecedentes del fuero (expte. "Esponda c/ Saturno Hogar S.A. del 29-08-2011, y muchos otros) y tal como allí se estableciera, la mitad del aporte patronal que debió destinarse al sistema, va a una cuenta particular de dependiente, mientras que el restante 50% se deriva a una suerte de seguro colectivo, por lo que mal puede reclamar la actora el total de la contribución del 3,5% previsto convencionalmente. De allí que como el monto de rescate que le hubiera correspondido es el 50% de cuanto debió la empleadora consignar en el régimen de seguro de retiro complementario, es que debe acogerse parcialmente la pretensión esgrimida, hasta el 1,75% del salario mensual, más antigüedad, zona y presentismo, con su SAC, lo que permitirá establecer los valores verosímiles de la cuenta individual. Ello así en concepto de daños y perjuicios y no de seguro en si mismo, toda vez que al no haber habido argumento de la empleadora en tal sentido, debo entender que nunca se hizo el depósito al régimen especial, complementario del CCT 130/75.
Por los motivos expuestos, acompaño la solución jurídica que postula para el caso la Dra. Bisogni, fijando el quantum indemnizatorio por el rubro en el 50% de los aportes que fueran omitidos, y sus intereses. Tal como me expresara en fallo dictado en expte. "AMACIO, JOSE OSCAR Y OTROS C/ INTEGRAL SERVICIOS S.R.L. S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO" ( Expte. N° RO-00114-L-2021), del 25-08-23.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por la actora BEATRIZ JAQUELINA ALIAS contra la demandada INTEGRAL SERVICIOS SRL y en consecuencia condenando a ésta última a pagar a la primera, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de $1.305.406,83 (Un Millón Trescientos Cinco Mil Cuatro Ciento Seis con 83/100), en concepto de indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso, multa del art. 2 de la Ley 25.323 y daños y perjuicios por omisión de integrar el Seguro de Retiro Convencional; suma que incluye intereses al 20/05/2024, habiéndose aplicado la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el 22 de noviembre de 2.015; desde el 23 de noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); a partir del 1° de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de agosto de 2.018 en adelante la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de julio de 2.018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa (“Fleitas”), hasta el momento del pago efectivo.
2) ) Se regulan los honorarios de los letrados intervinientes de conformidad con la doctrina legal del STJ definida en los autos "AGENCIA DE RECAUDACIÓN TRIBUTARIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO C/ IDOETA OSCAR ENRIQUE S/ EJECUCIÓN FISCAL S/ CASACIÓN" (Se.52/2019 de fecha 27/06/2019), y reiterada en "DRES. IGLESIAS DANIEL Y REZZO MARIA AMALIA EN AUTOS: "GARCIA NORBERTO ANTONIO C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) S/ INCIDENTE" (Expte. N°RO-00827-L-2021, Se. 2/2023 de fecha 23/02/2023), aplicando el mínimo arancelario establecidos por la Ley 2212, al Dr. Miguel Dithurbide, apoderado y patrocinante de la actora, la suma de $402.538,5 por la labor cumplida en el proceso hasta la presentación de nuevo patrocinio de la actora (10 ius x $38.337/75% + 40% ); de los Dres Daniel Ernesto Cuomo y Carlos Ernesto Cuomo patrocinantes de la actora por la labor cumplida a partir de su designación el 21/03/2023 en la suma de $95.842,5 en conjunto (10 ius x $38.337/25%) y a los Dras. Adriana G. Rodriguez Carriquiriborde, María Julieta Berduc, Mariela E. Garabito y el Dr. Roque Lapusata, apoderados y patrocinantes de la demandada en la suma de $536.718 en conjunto (10 ius x $38.337 + 40% ).
Asimismo, se regulan los honorarios de la perito contadora Déborah Ilse Delgado en la suma de $191.685 (5 ius x $38.337).
3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
4)Líbrese cédula al Banco Patagonia S.A., de acuerdo a expresas instrucciones de Presidencia, a efectos de que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, haciéndole saber que deberá dar cumplimiento con la medida en plazo de 48 hs. de notificado, informando número de cuenta y de CBU, bajo apercibimiento de aplicar la suma de $20.000 diarios en concepto de astreintes. Notifíquese conforme lo establecido en la Disposición Nro. 02/2023 -Área de Gestión Informatización de la Gestión Judicial.-
5) Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
6) Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. Acordada 36/2022 S.T.J.), cúmplase con Ley 869 y con el art. 58 1er.párrafo del Dcto.199/66, $9.584,25 (5%) al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Río Negro.
Victorio Nicolás Gerometta
Presidente
Dra.Paula I.Bisogni Dr. Nelson Walter Peña
Vocal Vocal
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 27/ 05/2024
Ante mi: Dra. Lucía Meheuech.
-Secretaria Cámara Primera-