VIEDMA, 13 de marzo de 2024.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "COMUNIDAD MAPUCHE ANCALAO Y OTRAS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO COLECTIVO (C) (DAÑO AMBIENTAL Y CULTURAL)" (Expte. N° EB-00147-C-0000), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Los señores Jueces Sergio M. Barotto, Ricardo A. Apcarian y las señoras Juezas Lililana L. Piccinini y Cecilia Criado dijeron:

1. Que en fecha 06-11-2023 Aldino Jaramillo, con el patrocinio letrado de la Defensora Oficial María Teresa Hube y Nehuen Loncoman, Felisa Curamil, Orlando Carriqueo, Ignacio H. Rivas, Paulo R. Pouso, Damiana L. Villanueva, Raúl F. Llancaqueo, Norma E. Quidel, Carlos C. Huayquil, Sabino Morales, todos actuando por derecho propio y en el de sus comunidades y Sofía Bordenave, actuando como miembro del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas, con el patrocinio letrado de Ezequiel Palavecino, interponen recurso extraordinario federal contra la sentencia de fecha 23-10-2023 por la cual este Superior Tribunal de Justicia hizo lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro y revocó el pronunciamiento del 24-07-2023.

Para resolver de ese modo, en lo sustancial este Cuerpo consideró que no es factible avanzar en el análisis de la obligatoriedad de la consulta previa e informada a las comunidades originarias ni puede evaluarse la existencia de algún tipo de daño cultural o ambiental, cuando no se dispone de la ubicación precisa de las comunidades presentadas y se desconoce si aquella coincide con las áreas donde fueron autorizadas las tareas de exploración. A su vez, destacó que la requerida no desestimó la posibilidad de consultar eventualmente a los pueblos indígenas, sino que entendió que en esta instancia resulta prematura, toda vez que no hay autorizaciones mineras otorgadas, solo meras solicitudes de exploración en trámite.

2. En sustento del remedio federal intentado los recurrentes manifiestan que la sentencia impugnada es definitiva, ocasiona un gravamen y genera gravedad institucional. Afirman que resulta arbitraria, puesto que vulnera el principio de supremacía establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional (CN) al omitir ponderar el derecho federal invocado así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (caso "Comunidad Mapuche Catalán").

Sostienen que el fallo eludió tratar el derecho a la consulta previa e informada a las comunidades y ponderar el concepto de territorio indígena, con afectación de los art(s). 6 ,7 del Convenio 169 OIT, 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y 75 inc. 17 de la CN. Agregan que ello violenta la prohibición de discriminación y el respeto a la dignidad de las personas y colectivos -cf. art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)-.

Aducen que el fallo es irrazonable, dado que se desvió la cuestión a lo que pretende ser materia probatoria, excluida -en principio- de la competencia federal. Refieren que la eventual falta de certeza acerca del territorio que habitan las comunidades y si éste coincide con las áreas que comprenden los permisos es imputable al Estado, que omite precisar la existencia de aquellas mediante la delimitación ordenada por Ley 26.061. Apuntan que tal omisión afecta la garantía de tutela judicial efectiva dispuesta en los art(s). 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Argumentan que aún cuando las comunidades no pudieron establecer con exactitud la localización, el tema central es la consulta y que nada se dijo sobre el principio de la prueba dinámica aplicable al presente amparo, con una exigencia a los accionantes de imposible cumplimiento.

Finalmente, expresan que es arbitrario interpretar que la consulta previa podría ser suplantada por la resolución ambiental y/o el estudio de impacto ambiental, dado que la Constitución Nacional manda acciones diferenciadas y positivas respecto del colectivo de pueblos indígenas.

3. El señor Defensor General Ariel Alice, sostiene el recurso extraordinario en los términos del art. 21 inc. d de la Ley K 4199, al considerar que se ajusta a derecho y resulta formalmente procedente (Dictamen N° 111/23).

Entiende que el fallo impugnado resulta equiparable a sentencia definitiva, pues el gravamen que provoca el avance de cualquier exploración, prospección, cateo o explotación dentro de los territorios que habitan las comunidades mapuches es de imposible reparación ulterior, atento a la vulneración de las garantías enmarcadas en los art(s). 18, 41 de la CN y en diversos instrumentos internacionales, que demandan tutela judicial efectiva e inmediata, conjugado ello con los principios precautorios, de prevención y de equidad que deben guiar este tipo de procesos.

Menciona que la actividad minera provoca afectaciones ambientales, culturales y resulta ser una práctica absolutamente extraña al modo en que los pueblos indígenas se vienen relacionando históricamente con su hábitat y territorio, el cual involucra aspectos culturales, ceremoniales e identitarios.

Alude que se efectuó una errónea valoración e interpretación del alcance de la consulta previa y que emerge evidente de las disposiciones de los art(s). 6 y 15 inc. 2 del Convenio 169 OIT, que el Estado está obligado a consultar a las comunidades antes de formular o aplicar un proyecto de desarrollo, de autorizar la explotación de recursos naturales en sus territorios o de implementar una política pública susceptible de afectarlos directamente.

Cuestiona la exigencia de la delimitación de las tierras como presupuesto de acceso a los derechos y a la justicia, cuando aquella no surge de la ley y es responsabilidad del Estado, al igual que la carga probatoria respectiva en cuanto a la demostración de la pretendida ausencia de identidad.

Concluye que lo resuelto deja en desamparo a sectores vulnerables de la sociedad frente a una problemática ambiental compleja, sin que se vislumbre una solución concreta que pueda reducir la conflictividad y garantice el derecho a una tutela judicial efectiva, ante la asimetría de poder y de recursos.

4. El Fiscal de Estado Gastón Pérez Estevan, el Fiscal de Estado Adjunto Luciano Minetti Kern, los apoderados de la Provincia de Río Negro Juan A. Garciarena y Blanca M. Passarelli, solicitan que se declare inadmisible el remedio federal interpuesto, dado que no reúne los requisitos mínimos de admisibilidad formal (14-02-2024).

Observan que los recurrentes incumplieron con el art. 3 inc. b de la Acordada 04/2007 CSJN, puesto que al contestar el recurso de apelación no mantuvieron debidamente la reserva del caso federal. Añaden que omitieron las exigencias del art. 8 de dicha acordada, ya que no transcriben ni adjuntan las normas jurídicas de orden local citadas en el escrito recursivo.

Indican que no se presenta cuestión federal y que esa ausencia se traduce en que el pronunciamiento no violenta doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no se rebaten cada uno de los argumentos de hecho y derecho del fallo recurrido, tampoco se demuestra la causal de arbitrariedad de sentencia, ni se han desconocido normas que afecten de manera directa preceptos constitucionales o leyes de orden federal.

Arguyen que la interpretación de los impugnantes es errada, en razón que la causa exigía demostrar que los territorios comprendidos en las autorizaciones mineras se correspondían con los que ocupan las comunidades indígenas, para verificar quiénes -eventualmente- debían ser consultados. Expresan que la ausencia de tal recaudo impide invocar la existencia de un daño, torna inaplicable el derecho alegado y enerva el análisis de los precedentes de la Corte Suprema citados.

Remarcan que los agravios constituyen discrepancias subjetivas con el fallo, que reiteran la vulneración de derechos y garantías constitucionales pero no se hacen cargo de refutar en torno a la ausencia de delimitación del territorio ocupado por los accionantes y la etapa en la cual se encuentra el proceso administrativo minero, que evidencia que la consulta es prematura.

Manifiestan que el contorno fáctico que introducen los recurrentes refiere a cuestiones de hecho y prueba, ajenas a la instancia extraordinaria federal e insuficientes para revelar la presencia de la arbitrariedad aludida. A ello suman que la cuestión se rige por normativa de derecho común y local.

Niegan la existencia de gravedad institucional, puesto que lo decidido no excede el caso e indican que el Poder Judicial no debe avanzar sobre las órbitas de los otros Poderes del Estado. Destacan que recientemente la Legislatura Provincial revisó el Código de Procedimientos Mineros para adaptarlo a las nuevas necesidades, protegiendo el medio ambiente y los derechos de las comunidades locales.

En tal sentido, precisan que el art. 61 del Proyecto Ley Nº 705/2023 (debatido y aprobado el 17-11-2023) indica que ante la identificación de comunidades originarias con personería jurídica, emplazadas e instaladas en el área del proyecto de interés exploratorio, se activará el Protocolo de Consulta Previa conforme con la legislación provincial, nacional y tratados internacionales vigentes. A su vez, mediante mediante el Proyecto Ley Nº 706/2023 (debatido y aprobado en primera vuelta el 17-11-2023), se modificó el art. 1º de la Ley Q 4738 que crea el Consejo Provincial de Evaluación Ambiental Minera, el cual estará integrado -entre otros- por un representante de los pueblos originarios, perteneciente a la comunidad que exista en el radio de acción directa al proyecto, hecho que revela el compromiso de la Provincia de Río Negro con dichas comunidades.

En torno a los aspectos sustanciales del recurso, exponen que la decisión fue elocuente en cuanto a que no es factible analizar la obligación de la consulta previa y la existencia de daño ambiental o cultural si no está determinada la ubicación de los territorios donde se otorgaron permisos mineros ni la ocupación ancestral que alegan los accionantes. Sostienen que no existe un caso concreto y que las circunstancias probadas de la causa no habilitan imponer una obligación sobre situaciones dudosas, bajo pena de violar el debido proceso y la defensa en juicio.

Aseveran que la Provincia no desestimó la posibilidad de consulta sino que dicha instancia resulta prematura de acuerdo al tipo de autorizaciones otorgadas (solo exploración) y al estadio del procedimiento legal que tiene previsto para analizar diversos impactos ambientales. Entienden que el precedente de la Corte Suprema "Comunidad Mapuche Catalán" es inaplicable, debido a que los casos no guardan analogía, puesto que allí se trataba de crear un municipio en territorio de ocupación originaria de la comunidad y estaba probado tal recaudo, mientras que aquí el Juez de amparo no logró enlazar la propiedad comunitaria objeto de permisos mineros con la ocupación originaria de los pueblos presentados.

5. Al ingresar en el análisis de los elementos de procedencia formal se observa que si bien el recurso ha sido interpuesto en término, por parte legitimada al efecto y se dirige contra un pronunciamiento del más alto Tribunal Provincial en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, no puede prosperar.

Ello es así, toda vez que los recurrentes incumplen los recaudos impuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco reglamentario establecido en la Acordada 04/2007. En particular, consignan de manera errónea la carátula del expediente (cf. art. 2 inc. b) y omiten dar cumplimiento a las observaciones generales impuestas en el art. 8, dado que no anexan ni transcriben las Leyes Q 4941 -Código de Procedimientos Mineros- y M 3266 de Evaluación de Impacto Ambiental, citadas en su presentación.

A su vez, prescinden del relato claro y preciso de las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal (cf. art. 3 inc. a); eluden acreditar que el pronunciamiento impugnado les ocasiona un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación (cf. art. 3 inc. c); no satisfacen la exigencia de refutar todos los fundamentos que sustentan la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (cf. art. 3 inc. d); tampoco demuestran de modo idóneo y suficiente que medie una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido e incluso resuelto en el caso, ni que la resolución recurrida es contraria al derecho alegado por el apelante con fundamento en aquellas (cf. art. 3 inc. e).

5.1. Aun cuando la insuficiencia formal reseñada sería motivo suficiente para denegar el recurso, a igual resultado se arriba si se examinan los demás recaudos sustanciales que deben reunirse a los efectos de habilitar la instancia extraordinaria pretendida.

En efecto, los impugnantes se han limitado a enunciar que la sentencia viola los art(s). 31 de la CN, 6 y 7 del Convenio 169 OIT, 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la prohibición de discriminación y respeto a la dignidad (DUDH), la tutela judicial efectiva -art(s). 8 y 25 de la CADH- y los precedentes de la Corte Suprema de Justicia en la materia; afirmaciones que por sí solas resultan insuficientes para demostrar que se suscita un caso federal capaz de habilitar el ingreso a la excepcional instancia del Alto Tribunal de la Nación.

Cabe enfatizar que para que sea abierta la vía del recurso extraordinario federal no basta la simple invocación de preceptos constitucionales violados si no se los vincula estrechamente con la materia del litigio, de modo que su dilucidación haya sido indispensable para la decisión del juicio (Fallos: 304:1699, entre otros).

Si bien el conocimiento de las cuestiones federales por parte del máximo Tribunal no requiere fórmulas sacramentales cuya ausencia pudiera frustrar su jurisdicción como tribunal de garantías constitucionales (cf. Fallos 327:1607, entre otros), existen requisitos mínimos que no pueden ser soslayados, tales como la necesidad de que las cuestiones federales sean invocadas por el interesado de manera inequívoca y explícita; exigencia que no luce satisfecha en el presente recurso.

De la presentación bajo examen surge la reiteración de argumentos expuestos en instancias anteriores por quienes aquí recurren y su disconformidad con el pronunciamiento impugnado, pero no se evidencia una carga argumentativa calificada que permita demostrar que aquel resulta contrario al derecho federal invocado.

A ello se suma que, el máximo Tribunal Nacional tiene dicho que no reúne los recaudos exigibles en orden a una adecuada fundamentación el recurso que solo sostiene un criterio interpretativo distinto del seguido por la sentencia, sin formular una crítica concreta, razonada de todos y cada uno de los argumentos del fallo apelado (Fallos: 305:301), como acontece con la presentación en análisis.

El caso fue juzgado a la luz de la normativa local, con la inteligencia que acuerdan las normas del derecho no federal, pues la materia en debate involucra una cuestión de derecho público provincial, en tanto remite a la interpretación y aplicación de las Leyes Q 4941 (Código de Procedimientos Mineros), M 3266 y el Decreto Reglamentario Provincial M 656/2004, normativa ajena -como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la Ley 48.

Por otra parte, en lo atinente a la denuncia de arbitrariedad basada en el desconocimiento de la normativa y de la jurisprudencia de la Corte Suprema aplicables, tampoco se observan argumentos que posean entidad suficiente para acceder a la vía intentada.

Cabe tener presente, que en atención al carácter restrictivo de la admisión de la doctrina sobre sentencias arbitrarias, para que prospere la impugnación con ese sustento es menester que se demuestren defectos graves en la decisión puesta en crisis que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido, lo cual no se ha conseguido acreditar.

Es oportuno destacar que mediante tal doctrina no puede perseguirse la revocación de los actos jurisdiccionales de los jueces de la causa sólo por su presunto grado de desacierto (Fallos: 311:1695). Aquella atiende únicamente a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (cf. Fallos: 310:1707).

El recurso interpuesto tampoco demuestra la existencia de gravedad institucional, dado que no basta con alegar que el fallo admite que el Estado pueda autorizar acciones administrativas que impactan sobre los pueblos indígenas "que debieran ser en mutuo entendimiento y obrando cada parte de buena fe" y que ello redunda en perjuicio de las comunidades, sino que resulta imperativo e inexcusable aportar un razonamiento lógico y coherente que justifique esa conclusión.

En definitiva, todo lo expuesto obstaculiza el progreso de la impugnación extraordinaria, por lo cual resulta aplicable el art. 11 de la Acordada citada, que permite desestimar la apelación en la medida en que los recurrentes no hayan satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso, sumado a las restantes circunstancias aquí mencionadas.

6. Decisión:

Por las razones expresadas, cabe considerar que los impugnantes no han logrado demostrar la existencia de cuestión federal suficiente ni la arbitrariedad del pronunciamiento recurrido que permitan habilitar la instancia extraordinaria ante el máximo Tribunal de la Nación, por lo cual corresponde declarar inadmisible el recurso extraordinario federal deducido el 06-11-2023 -cf. art(s). 14 y 15 de la Ley 48, 256 y conc(s). del CPCCN y Ac. 04/2007 CSJN-. Con costas por su orden atento a las particularidades del caso (art. 68 2° párr. del CPCCN). NUESTRO VOTO.

El señor Juez Sergio G. Ceci dijo:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y las señoras Juezas que me preceden en el orden de votación ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

Primero: Declarar inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto el 06-11-2023 -cf. art(s). 14 y 15 de la Ley 48, 256 y conc(s). del CPCCN y Ac. 04/2007 CSJN-. Con costas por su orden atento a las particularidades del caso (art. 68 2° párr. del CPCCN).
Segundo: Regular los honorarios profesionales del letrado Ezequiel Palavecino en el 25% de lo regulado por su actuación en primera instancia (cf. art. 15 LA).
Tercero: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada N° 36/22-STJ- y oportunamente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA