VIEDMA, 28 de abril de 2023.-
AUTOS Y VISTOS: En Acuerdo las presentes actuaciones caratuladas: "GOMEZ, Pablo Luis C/ PROVINCIA A.R.T. S.A. S/ ORDINARIO", Expte. nº VI-00162-L-2022, para resolver las siguientes
C U E S T I O N E S :
¿Es procedente la demanda instaurada?
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Carlos Marcelo Valverde dijo:
I.- Antecedentes:
Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por Pablo Luis Gómez, mediante apoderados, contra Provincia ART S.A. por el cobro de la suma de $ 44.312.510,11 en concepto de pago por las prestaciones dinerarias derivadas de las leyes 24.557 y 26.773 y normas complementarias, más los intereses y las costas del juicio, en razón de la incapacidad que se determine en autos y que estima en un 47,50% de la total obrera.
Hace hincapié en la competencia de este Tribunal para intervenir en la presente y relata los hechos acaecidos y que dan fundamento a su reclamo.
Expresa que al momento del evento dañoso era dependiente de AUSTRAL PESCA S.A.
Manifiesta que al ingresar a las órdenes de su mandante se encontraba en perfecto estado físico y psíquico, sano y sin preexistencia alguna.
Dice que el día 6.8.2021 sufrió un accidente de trabajo.
Relata que ese día se embarcaron en el buque “Don Antonio” y en circunstancias que se encontraban realizando la maniobra de levante de las artes de pesca con captura completa de langostinos, un cabo de la red le enganchó el dedo pulgar de la mano izquierda, se lo aplastó contra la borda debajo de la red con dos toneladas de pescado, durante unos segundos.
Destaca que frente al hecho del accidente nada pudo hacer él ni sus compañeros marineros, ya que el peso y la fuerza de movimiento del buque, hizo inevitables y de imposible prevención el accidente.
Manifiesta que fue asistido por los marineros y el patrón del buque, los que le acercaron hielo para la mano. Ahí mismo le realizaron los primeros auxilios e inmediatamente regresaron a puerto. Ingresaron en Puerto Madryn, donde su empleador radicó la correspondiente denuncia ante PROVINCIA A.R.T. S.A.
Dice que Provincia ART S.A. determinó el siguiente diagnóstico: Amputación y Trastorno de Ansiedad.
Relata los padecimientos físicos y psíquicos que debió atravesar producto del evento dañoso y las secuelas incapacitantes que porta.
Refiere que fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades para luego ser derivado a tratamiento kinesiológico. Producto de la infección en el nervio del dedo pulgar, se desarrollaron dos neuromas, motivo por el cual le practicaron una biopsia que certificó infección en el hueso.
Finalmente fue dado de alta en fecha 15.12.2021.
Hace saber que si bien la demandada le otorgó de modo deficiente las prestaciones médicas, quirúrgicas y kinesiológicas, no le brindó cobertura psiquiátrica y psicológica que el cuadro ameritaba.
Sobre el particular señala que la demandada reconoció que el infortunio le provocó consecuencias psiquiátricas pero no le otorgó cobertura asistencial en este sentido. En esta dirección dice que la propia ART, a través de su médico auditor -Dr. Pablo Cecchin- le indicó derivación a tratamiento psicológico, esta prestación fue incumplida por la demandada.
Explica que obra agregado, en el expte. N° 414389/21, un informe psicológico de fecha 4.1.2022 de la Licenciada María Laura Ferrari que concluyó que, conforme los criterios de la Ley 24557, portaba síntomas de Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado II. Detalla el tratamiento psicológico al que se sometió de manera particular, pese a que PROVINCIA A.R.T. S.A. reconoció el diagnóstico pero no cumplió con las prestaciones correspondientes a su cargo.
Manifiesta que tomó intervención la CM n° 18, organismo que dio inicio al expte. N° SRT 24767/22, la cual dictaminó finalmente, en fecha 31.3.2022, que el actor padecía una incapacidad del orden del 17%, evaluación que estima parcial y errónea del siniestro y sus secuelas, lo que motivó el rechazo en oportunidad de la audiencia de homologación.
Explica que la C.M. 18 omitió determinar la incapacidad psiquiátrica del actor calificada conforme el baremo aplicable.
Agrega que conforme fuera incorporado en el expediente administrativo ante la SRT N° -planteado por las divergencias en las prestaciones- PROVINCIA A.R.T. S.A. le realizó un psicodiagnóstico por videollamada con fecha 04/01/2022 a las 9.00 horas, en la cual determinó la secuela psiquiátrica.
Se explaya en consideraciones jurídicas respecto a las lesiones que porta y su vinculación directa con el hecho denunciado.
Estima la incapacidad que padece en un 47,50 % de la total obrera.
Practica liquidación, funda en derecho, ofrece prueba, presta el juramento de ley sobre la veracidad de los dichos, formula reserva del caso federal y peticiona.
Corrido el traslado de ley, en fecha 5.7.2022 se presenta el Dr. Ángel G. Curzi, en calidad apoderado de Provincia ART S.A., y contesta la demanda.
Niega de modo genérico y detallado los hechos afirmados en la demanda y desconoce la documental acompañada.
Destaca que el accionante se muestra disconforme con lo resuelto en sede administrativa por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y no especifica los fundamentos científicos y jurídicos que puedan demostrar el yerro en el que incurrió la autoridad administrativa en la emisión de su dictamen.
Dice que en el marco del expediente administrativo se estableció el porcentaje de incapacidad en el 17 % de la T.O. y sobre esa determinación, la demandada, ofreció la prestación dineraria correspondiente y que fuera oportunamente rechazada.
Impugna la liquidación practicada por las razones que expone, sostiene la inexistencia de mora, ofrece pruebas, formula reserva del caso federal y detalla sus peticiones.
El 28.7.2022 se dictó el auto de apertura a prueba. Se incorporaron las respuestas a los oficios oportunamente librados y se agregaron las pericias médica y psiquiátrica. En fecha 16.12.2022 obra el acta que da cuenta de la imposibilidad de llevarse a cabo la audiencia conciliatoria en virtud de que ambas partes manifestaron no haber arribado a acuerdo alguno. Se clausuró la etapa probatoria y se pusieron las actuaciones a disposición de las partes para alegar. El 1.2.2023 se incorporaron los alegatos presentados por las partes y pasaron los autos al acuerdo a los fines de dictar sentencia.
II.- El decisorio:
Conforme a quedado trabada la litis, a estar a los escritos constitutivos del proceso, corresponde decidir si el actor presenta una mayor incapacidad que la determinada por la C.M. n° 18 como consecuencia del siniestro denunciado, y en su caso determinar las prestaciones dinerarias correspondientes.
No se encuentra discutido el accidente de trabajo, aunque sí las consecuencias del mismo.
Tanto la demandada como la C.M. n° 18 determinaron que la lesión que porta el Sr. Gómez es “amputación a nivel de la interfalángica del pulgar”, asignándole una incapacidad del orden del 17% (ver actuaciones agregadas en el expte. administrativo de la Comisión Médica n° 24767/22 –SRT- agregadas en copia digital a estos autos).
Sentado lo que antecede, corresponde abordar la cuestión referida a las secuelas incapacitantes derivadas del hecho expuesto en la demanda.
A esos efectos, habrá de indagarse en los informes periciales oportunamente presentados por el Dr. Guillermo Cabella (perito psiquiatra) y la Dra. Verónica Saieg (perita médica).
El informe agregado por el Dr. Cabella determina previamente los datos personales del actor y sus antecedentes patológicos. Al examen psiquiátrico dice que “…Al momento del examen psiquiátrico pericial el actor se presenta vigil, orientado auto y alopsiquicamente, aspecto prolijo acorde a usos y costumbres, colaborador activo con la entrevista, lenguaje acorde a su nivel de instrucción. Disprosexico (atención centrada en su padecimiento psíquico y físico), hipomnesico (memoria disminuida con tendencia de la dificultad en la memoria a largo plazo), se detecta angustia y llanto labil, con dificultad en continuar su relato y responder la entrevista cuando se refiere al accidente laboral padecido, pero mas se acentúa esta reactividad emocional exacerbada al hablar entre sollozos y sensación de bronca de la lesión grave del miembro afectado con la posterior amputación del pulgar izquierdo. Pensamiento es de curso, levemente lentificado sin dificultad en seguir idea directriz, contenido se detectan ideas de vacío, desesperanza con respecto a su futuro laboral teniendo presente su actividad laboral de marinero con 20 años de experiencia la cual no ha podido volver a realizar, sin ideas de tinte delirante ni autoliticas, se observan momentos de irritabilidad y sensación de hartazgo con tendencia al enojo que revierte ante la pausa del examen, y posterior continuación. Se considera dicha reactividad propia del estado de ánimo triste y factor que demuestra la afectación de su estado de ánimo. Animo disminuido con polo vespertino, hipoafectividad, hipobulia su voluntad afectada por su ánimo inestable y además por las secuelas psíquicas del episodio traumático padecido no puede embarcarse, siente miedo, que se manifiesta en ansiedad, que se traduce físicamente como sudoración profusa de sus manos, inquietud al hablar y cefalea esporádicas como síntomas somáticos equivalentes de dicha ansiedad psíquica. Presenta pesadillas recurrentes y de tono vivido del momento del accidente laboral que presento y además le genera mucha vergüenza el hecho de observar su dedo amputado, además del deterioro de su movilidad, disminución de su fuerza, y capacidad laboral que antes tenía, con el deterioro concomitante de su esfera económica, social, afectiva y pérdida significativa de su autonomía personal y familiar. Insomnio de conciliación, con despertares nocturnos a causa de pesadillas, hiporexia perdida de peso de aprox. 15 kg, Juicio crítico de la realidad conservado...”.
Agrega el experto que: “…el medico auditor de la ART, Dr. Cecchin, le indica consulta psicológica por insomnio, perdida de peso, angustia, y es evaluado por la Lic Analia Volta (luego abandona por no poder pagar mas las consultas), además el Dr. Cecchin le receta clonazepan medicación ansiolítica, psicofármaco que se usa para el tratamiento de cuadros psiquiátricos, y síntomas como el que detectó el médico en el actor. Comenzó a trabajar de taxista entre 12 a 14 horas diarias, ya que no podía volver a embarcar por su estado psíquico y físico a partir del accidente laboral que presentó...”.
Concluye el experto que el actor presenta DSM IV, trastorno de estrés postraumático, que acontece a partir del evento traumático del accidente en el ámbito laboral.
De acuerdo con lo expresado el Dr. Cabella calcula la incapacidad de la siguiente manera: por Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado III: 20%. A ello suma los factores de ponderación: Tipo de actividad intermedia 15%; Recalificación amerita 10% y Edad (de 31 y más años) 1%. Total incapacidad permanente, parcial y definitiva 25,20%.
El informe fue observado oportunamente por la parte demandada y el experto en fecha 25.10.2022 contestó los cuestionamientos. Encuentro acertadas las respuestas brindadas por el Dr. Cabella, por lo que habré de conferirle a su informe plena eficacia probatoria, con las salvedades a las que me referiré más adelante.
A su turno, para evaluar el daño físico, presentó su informe pericial la Dra. Saieg. Detalla la experta la documentación y los estudios médicos obrantes en autos. Informa sobre los exámenes realizados al Sr. Gómez, entre ellos la anamnesis y el examen físico e informa al examen del segmento afectado lo siguiente: “…MANO IZQUIERDA: Se observa muñón de dedo pulgar, con cicatriz de 2 cm. de buena resolución (normotrófica, ligeramente hipopigmentada), sensibilidad conservada. Puede realizar puño y garra con normalidad. Logra completar aro hasta dedo anular, y de forma incompleta con dedo meñique. Fuerza de prensión conservada con los 4 dedos. Movimientos de los dedos: Pulgar: CMC Flexión 15°; Extensión 30°; MCF 30°; en forma activa y 45° en forma pasiva. Dedo índice: MCF 90°; IFP 100°; IFD 70°. Dedo mayor: MCF 90°; IFP 100°; IFD 70°. Dedo anular: MCF 90°; IFP 100°; IFD 70°. Dedo meñique: MCF 90°; IFP 100°; IFD 70°. (abreviaturas de las articulaciones de los dedos: CMC=Carpometacarpiana. MCF=Metacarpofalángica. IFP=Interfalángica proximal. IFD=Interfalángica distal.) …”.
En las consideraciones médico-legales la perita detalla la composición de la mano y en particular expresa que: “...El pulgar constituye el pilar principal de la mano, proporcionando la fuerza de oposición indispensable para realizar las pinzas del pulgar y las prensas de fuerza con los otros cuatro dedos. Esta cualidad le da a la mano de los humanos una ventaja evolutiva, ya que mediante esta función anatómica, el pulgar puede manipular objetos grandes apoyándose con la palma de la mano, y objetos medianos o pequeños apoyándose con uno o más de los otros dedos. La articulación carpometacarpiana del dedo pulgar es la situada entre el hueso trapecio del carpo y la base del hueso del primer metacarpiano permitiendo los movimientos de flexión, extensión, abducción y aducción. La laxitud de la cápsula articular permite también cierto grado de rotación axial. Esta rotación permite que el dedo pulgar contacte con los restantes dedos en el movimiento de oposición...” y “...Con la amputación del pulgar ya sea total o parcial como consecuencia de lesiones traumáticas, han surgido distintas técnicas de reconstrucción para restituir la multifuncionalidad del mismo. El gran impacto que representa la ausencia del pulgar en el desarrollo psicosocial del individuo y los grandes beneficios que se pueden lograr en la calidad de vida del paciente y en la independencia funcional, motivaron la realización de diversas técnicas reconstructivas...”
En sus conclusiones expone la Dra. Saieg que “…Del examen realizado al Sr. Gabriel Alberto Grupico (la perita rectifica luego el nombre por el del actor -ver escrito de fecha 16.9.2022-), y con la documentación aportada en autos se puede concluir que el actor presentó una amputación parcial del dedo pulgar izquierdo debido a un trauma compresivo el día 06/08/2021 mientras cumplía sus tareas como marinero (accidente de trabajo), el cual fue denunciado ante su ART ...”.
De acuerdo con lo expresado, la experta calcula la incapacidad de la siguiente manera: por amputación a nivel de la interfalángica del pulgar izquierdo 15% y por limitación en los movimientos del Pulgar izquierdo: MCF 30° 6%. Subtotal 21%. A ello suma los factores de ponderación: Tipo de actividad alta 20%; Recalificación amerita 10% y Edad (de 31 y más años ) 1%. Total incapacidad permanente, parcial y definitiva 28,30%.
El informe pericial de la Dra. Saieg fue impugnado oportunamente por la demandada entendiendo que el resultado final del cómputo de la incapacidad debe ser como máximo el porcentaje de incapacidad dado por la pérdida completa del miembro afectado (amputación).
La experta contestó que se considera al segmento valorado en este caso como el dedo pulgar, y el baremo aplicable establece que la amputación a nivel metacarpofalángica de pulgar (pérdida completa del segmento estudiado) se encuentra tabulada con un 30% de incapacidad parcial y permanente. Por lo tanto, la valoración practicada en el informe pericial se ajusta a lo normado.
Encuentro también acreditadas las explicaciones brindadas por la Dra. Saieg a la observación realizada, por lo que habré de otorgarle plena eficacia probatoria.
Ha sido dicho reiteradamente que el dictamen pericial realizado por un tercero, formado científicamente en relación con la materia de la litis e imparcial objetivamente en cuanto a ambas partes, no deviene necesariamente vinculante para el juez, pues este tiene amplia facultad para apreciarlo dentro de las pautas que indica el art. 477 del CPCCm., esto es, la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción de la causa.
En virtud de esta facultad, en el caso de autos habré de recalcular el porcentaje de incapacidad que porta el Sr. Gómez conforme el criterio de la Capacidad Restante Residual (CRR). Es que el Decreto 659/96 establece: “...En cuanto a la evaluación de la incapacidad de un gran siniestrado, producto de un único accidente se empelará también el criterio de la capacidad restante, utilizando aquella de mayor magnitud para comenzar con la evaluación y continuando de mayor a menor con el resto de las incapacidades medibles...”.
De modo que el recálculo es el siguiente:
Por amputación a nivel de la interfalángica del pulgar izquierdo 15% y por limitación en los movimientos del Pulgar izquierdo: MCF 30° 6%. Subtotal 21% (CRR 79%). Por Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado III: 15,80% (20% de 79%). Total incapacidad funcional: 36,80%. A ello sumo los factores de ponderación: Tipo de actividad alta 20%; Recalificación amerita 10% y Edad (de 21 a 30 años) 1%. Total incapacidad permanente, parcial y definitiva: 48,84%.
Consecuentemente, propiciaré que se haga lugar a la demanda determinando que el actor porta una incapacidad permanente, total y definitiva del 48,84%.
Debido a que el accidente ocurrió durante la vigencia de la ley 27348, corresponde liquidar la indemnización conforme los parámetros establecidos en dicha norma.
Respecto al modo en que debe efectuarse la liquidación, se advierte que el Decreto 669/2019, modifica el artículo 12 de la L.R.T., y dispone en su artículo 2° que la Superintendencia de Seguros de la Nación dictará las normas aclaratorias y complementarias del artículo 12 de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones, así como también medidas tendientes a simplificar el pago de indemnizaciones.
A la fecha no se han publicado las tasas de variación mensual del RIPTE o la fórmula mediante la cual se debe calcular la tasa de variación diaria del referido índice -conf. art. 3° de la Resolución 1039/19-SRT-.
Que consultada la página web del organismo (https://www.argentina.gob.ar/srt/art -Pagos que deben efectuar las ART-) se constata que el cálculo indemnizatorio en los casos de incapacidad laboral permanente debe efectuarse según el modo establecido en las Leyes 26773 y 27348, sin mencionar la aplicación del Decreto 669/2019.
Tengo presente además que, por circular Nº IF-2020-09955470-APN-GCG#SSN de fecha 13/02/2020 suscripta por el señor Martín Voss, gerente de Coordinación General de la Superintendencia de Seguros de la Nación, publicada en la página web http://kronos.ssn.gob.ar/sce/public/publicView.faces?_cid=1c2, se ha puesto en conocimiento de las entidades que operan en riesgos del trabajo de la medida cautelar dictada el pasado 09/10/2019 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 76 en los autos caratulados "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción de Amparo" (Expte. N° 36004/2019), donde se decretó la suspensión de la aplicación del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 669/2019 mientras se sustancie la acción de fondo.
La necesidad de brindar respuesta al justiciable lleva a concluir que el inciso 2 del artículo 12, del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 669/2019 no puede ser aplicado y, consecuentemente, la liquidación se llevará a cabo del modo establecido por la ley 27.348 sin dicha reforma, en un todo de acuerdo con la publicación efectuada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en su página web oficial.
Expuesto lo anterior corresponde en este estado expedirse sobre la indemnización a que tiene derecho el actor. Dejando a salvo mi criterio personal sobre el tema, el que fuera expuesto en reiterados fallos de esta Cámara, siguiendo el criterio sentado por el STJRN en el precedente “Noriega” (SE. N° 189/2022 del 26.12.2022), no habré de considerar que la demandada incurrió en mora en el cumplimiento su obligación al no haber abonado el pago del porcentaje de incapacidad reconocido administrativamente en aquella instancia.
Para la determinación de la liquidación a practicar tendré en cuenta la fecha del accidente denunciado (6.8.2021). La fecha de nacimiento del actor que surge del documento de identidad agregado en copia digital (24.9.1973). La incapacidad será la determinada en autos (48,84%) y el IBM surge de los recibos de haberes agregados con el escrito de inicio y escaneados en copia digital.
El cálculo se realiza en planilla adjunta a la presente siguiendo los parámetros establecidos por el art. 12 inc. 1 y 2 de la Ley 24.557, reformada por la Ley 27.348, en tanto, como dije más arriba, no se ha configurado el supuesto de mora previsto en el inc. 3° del citado art. 12 de la Ley 24.557.
De modo que, con el cálculo efectuado en la planilla adjunta, se determina la existencia de una deuda al 20.3.2023 de $ 51.779.146,90.-
Las costas por el principio general de la derrota serán impuestas a la demandada perdidosa (art. 31 Ley 5631). Por las razones expresadas, se propone al Acuerdo: 1.- Hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada Provincia ART S.A. a abonar al Sr. Pablo Luis Gómez la suma de $ 51.779.146,90 en concepto de indemnización por la incapacidad laboral reconocida, e intereses calculados hasta el día 20.3.2023, la que deberá efectivizarse en el plazo de 15 días de notificada la presente. 2) Imponer las costas a la demandada (arts. 31 de la Ley 5631 y 68 del CPCC). 3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Augusto Gerardo Collado y Fernando Arturo Casadei, en conjunto, por la representación ejercida por la parte actora, en una suma de $ 7.974.081,02 y los del doctor Guerino A. Curzi, por la representación de la demandada, en la suma de $ 5.074.356,39 (coef. 11% + 40% y 7% + 40% respectivamente. M.B.: $ 51.779.146,90), sumas a las que deberá agregarse I.V.A. en caso de corresponder y que deberán ser abonados dentro de los quince días de la notificación de la sentencia (L.A. arts. 6, 7, 8, 9, 10, 40 y ccdtes.). Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con la Ley 869. 4) Regular los honorarios profesionales del Dr. Guillermo Cabella en el 5% del monto base ya indicado, es decir la suma de $ 2.588.957,34 y los de la Dra. Verónica Saieg en idéntica suma. (arts. 18 Ley 5069) 5) Registrar y notificar. MI VOTO.-
Adherimos a los fundamentos expresados y la solución propuesta por el colega que nos precede, salvo en lo relativo a la regulación de los honorarios de los peritos intervinientes que, a nuestro juicio, deben estimarse proporcionalmente en función de la incapacidad que cada uno contribuyó a determinar, con independencia de aquella parte del monto total del juicio que comprenda otros aspectos desvinculados de su propio trabajo pericial (conf. art. 5 de la Ley 5069 y doctr. de esta Cámara en "Velarde, Mariano José c/Lozano, Alejandro Enrique s/Accidente de Trabajo", expte. VI-08881-L-0000).
Consecuentemente, corresponde regular los honorarios de ambos peritos en el 5% del monto base (5% de $51.779.146,90 = $2.588.957,34) distribuidos del siguiente modo: el 43% para el doctor Guillermo Cabella, es decir, $1.113.251,65, y el 57% para la doctora Verónica Saieg, es decir, $1.475.705,68. NUESTRO VOTO.
Se informa que la presente se encuentra firmada digitalmente por los señores Jueces Rolando Gaitán, Carlos Marcelo Valverde y Gustavo Guerra Labayén, y que a través de la lectura del código QR existente en la parte superior puede comprobarse su validez.