1º) En primer lugar debe recordarse que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de particulares o autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidas por la Constitución, un tratado o una ley (artículo 43 de la Constitución Nacional y art. 43 de la Constitución de Rio Negro). Que el amparo es un proceso excepcional y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, siendo requisito indispensable la violación normativa notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la inexistencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto (STJRN, 27/10/1999, SE 41/1999).
Respecto de la procedencia del Amparo colectivo, sostiene la demandada que “no se visualizan hechos u omisiones arbitrarias o ilegales que generen lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses colectivos, y menos aún en violación de normativas constitucionales de orden nacional u internacional”.
Frente a ello, se puede observar en autos que los amparistas han desarrollado, tanto en sus escritos como en sus testimonios, profusa y documentadamente que las alteraciones que se están produciendo ya significan una afectación de las comunidades, en tanto comprometen a su territorio en el concepto amplio que ello tiene en su cosmovisión. Asimismo, en término de la acción preventiva regulada en el art. 3 inc. a) de la Ley 2779, se advierte la procedencia del remedio interpuesto.
Vale recordar que la citada norma provincial establece en su artículo 2º las condiciones de aplicación del Amparo Colectivo como remedio judicial ante la vulneración de derechos difusos y/o colectivos. La presente causa se encuadra en los inc. a), c) y d).
Del mismo modo, se observa la posible lesión de los derechos de las comunidades amparistas, como mínimo en el grado de inminencia requerido por el art. 43 de la Constitución Nacional.
En este mismo sentido, se ha especificado claramente cuáles son las normas omitidas por la Secretaría de minería hasta el presente y que están contenidas en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales citados en la demanda y cuyo cumplimiento debe ordenarse (art. 44 Constitución de la Provincia de Río Negro).
2º) Comenzaré enumerando las principales cuestiones en discusión, de modo de ir respondiéndo estas preguntas de manera sucesiva e interrelacionada.
- ¿Es obligatoria la consulta previa e informada a las comunidades?
- Si así fuera, ¿en qué momento del proceso administrativo debe llevarse a cabo?
- ¿Cuál es la modalidad de dicha consulta?
- ¿Cuáles son los derechos de las comunidades originarias en el transcurso del proceso de autorización minera? ¿Son diferentes dichos derechos a los que le asisten a los demás superficiarios?
- ¿Hay disponible o se utilizó en estos casos algún mecanismo alternativo a la consulta a las comunidades? ¿En particular, puede cumplir el CoPEAM válidamente esa función?
- ¿Qué actos administrativos se han dictado?, y en su caso ¿debe declarase nulo alguno de ellos?
3º) Adelanto mi respuesta positiva a la pregunta de si la consulta previa, libre e informada resulta obligatoria. No abrigo duda alguna de que tanto la Constitución Nacional como diversos instrumentos internacionales imponen esa manda al Estado Nacional y a las Provincias, tratándose de comunidades originarias quienes habitan en los ámbitos territoriales donde se tramitan autorizaciones mineras, o de otro tipo de proyectos que las involucre y/o afecte.
La Constitución Nacional establece en su art. 75, inc. 17 que corresponde al Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Esta norma constituye el punto de partida de la obligación estatal para con las comunidades, a la que diversos instrumentos internacionales van dando forma.
Así, el Convenio 169 de la OIT, citado por las amparistas como piedra fundamental de su reclamo, es el que establece la modalidad, el contenido y el alcance que debe tener esa participación de los pueblos originarios, que la constitución manda asegurar.
De las disposiciones de este tratado surgen los siguientes elementos respecto de la consulta: obligación de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados, medidas que no deben ser contrarias a los deseos expresados por ellos mismos (Artículo 4). Obligación de reconocer y proteger de manera integral los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios (Artículo 5). Obligación de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Art. 6). Obligación de respetar el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultura (Art. 7). Obligación de respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios (Art. 13).
4º) En su sentencia del 8 de abril de 2021 en autos “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, la Corte suprema de Justicia hizo lugar a un reclamo de comunidades originarias de la zona de Villa Pehuenia, que cuestionaron la creación de un nuevo Municipio en el lugar, sin haberse verificado la consulta previa. Ello, sobre la base de lo que calificó como “los especiales derechos de participación de los pueblos indígenas”, que garantizan la Constitución y los instrumentos internacionales. En esa línea, obligó a la Provincia de Neuquén a adecuar su legislación a esa normas.
Sostiene el alto tribunal que la Constitución de 1994 adoptó “un nuevo paradigma de protección de la diversidad cultural. Esta disposición, luego de afirmar la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, les garantiza un conjunto de derechos específicos basados en el deber de asegurar el respeto a su identidad cultural”, entre los que destaca como instrumento para hacerlos efectivos el derecho a la participación en la gestión referida a los recursos naturales y otros intereses que los afecten… Esta participación debe permitir que los pueblos indígenas expresen sus inquietudes, propuestas y apreciaciones en una etapa oportuna por medio de procedimientos apropiados para resguardar sus derechos e intereses” (voto mayoritario, del Dr. Rosatti).
Exigió además que “la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los pueblos indígenas –debido a su idiosincrasia que los diferencia de la mayoría de la población- exige que el Estado diseñe, promueva y fomente diversas formas de participación que permitan a dichos sectores de la sociedad entender en los asuntos públicos que involucren sus intereses”.
5º) Pero más instructivo que leer los argumentos del voto mayoritario -que dio la razón a las comunidades de Villa Pehuenia- es centrarse en la fundamentación del fallo en disidencia, por el cual se propuso rechazar el recurso de las comunidades. Se trata de la posición más restrictiva respecto de la consulta, por lo cual podemos razonablemente tomarla como el estándar mínimo a cumplir.
El Dr. Rosenkrantz sostuvo allí que “de conformidad con el sentido corriente de los términos usados en el art. 6.1.a [del Convenio 169 OIT], la consulta previa a los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas administrativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar derechamente –y no de modo indirecto o remoto– a los derechos de las comunidades indígenas… De lo anterior surge con claridad que el derecho a la consulta previa solo puede esgrimirse frente a una medida legislativa o administrativa que regule de modo directo a los pueblos indígenas o a sus integrantes o, si se trata de una medida de alcance general, cuando puedan afectar directamente (y no de modo indirecto o remoto) un derecho de los pueblos indígenas reconocido por el Convenio 169 de la OIT”.
Respecto de la situación en Villa Pehuenia consideró que “las actoras no tienen ese derecho en tanto la creación de un gobierno municipal es una norma general que no menoscaba de un modo directo los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT a las comunidades indígenas… Además, por las consideraciones que se expresan a continuación, no se ha demostrado que dichas medidas tengan un impacto directo sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por el Convenio 169 de la OIT. La creación del Municipio de Villa Pehuenia no afecta el derecho a la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14); ni el derecho de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15); ni el derecho a no ser trasladado de las tierras que ocupan (art. 16); ni el derecho a que se respeten las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos (art. 17)”.
Así, aún en la posición más limitada dentro de la Corte Suprema respecto de la obligatoriedad de la consulta previa, se sostiene que la misma sí es procedente cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) las medidas producen una afectación directa. b) esa afectación directa recae sobre alguno de los derechos reconocidos (en este caso, por el convenio 169 OIT).
Aplicando estos criterios restrictivos no tengo dudas de que la consulta es obligatoria en el caso que nos ocupa: la actividad minera implica claramente una afectación directa del territorio en el cual se ejerce y más aún si nos aproximamos a ese concepto de territorio desde la cosmovisión mapuche-tehuelche. La actividad minera implica una perturbación al Territorio en todas sus dimensiones, que enumero por separado sin asumir por ello que puedan ser escindibles, como física, biológica, espiritual, de hábitat, de sustento, etc.
Para analizar el segundo requisito, no hay más que recorrer la enumeración que hace el Juez Rosenkrantz en su voto respecto de las afectaciones de los derechos reconocidos por el convenio 169 de la OIT provocadas por la actividad minera para ver que en este caso sí afecta el derecho de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
(art. 15). Vale recordar que este ítem forma además parte del texto de nuestra Coonstitución Nacional ya citado.
Así, aún desde una posición restricitiva respecto de la amplitud de la manda constitucional y convencional respecto de la consulta a los pueblos originarios, cuando se afectan los territorios y los recursos naturales (como aquí sucede) no hay duda alguna de que dicha consulta previa resulta obligatoria.
6º) Sumo como antecedente, un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se ordena a la República Argentina la consulta previa a las Comunidades Originarias respecto de cualquier decisión que recaiga en sus tierras.
En COMUNIDADES INDÍGENAS MIEMBROS DE LA ASOCIACIÓN LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. ARGENTINA, en la SENTENCIA DE 6 DE FEBRERO DE 2020, el Tribunal indicó que “La Corte ha declarado que Argentina violó el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas habitantes de los lotes 14 y 55. El Estado no ha actuado en forma adecuada para garantizar el derecho de propiedad y, además, ha llevado a cabo actividades sobre el territorio sin el previo proceso de consulta correspondiente. Por ende, es pertinente que este Tribunal ordene medidas de restitución del derecho de propiedad, como así también de otros derechos lesionados”.
En el mismo fallo, bajo el título de OBLIGATORIEDAD DE LA CONSULTA, resalta que “El Estado debe abstenerse de realizar actos, obras o emprendimientos sobre el territorio indígena que puedan afectar su existencia, valor, uso o goce por parte de las comunidades víctimas, u ordenar, requerir, autorizar, tolerar o consentir que terceros lo hagan. En caso de realizarse alguno de los actos indicados, debe estar precedido, según corresponda, de la provisión de información a las comunidades indígenas víctimas, así como de la realización de consultas previas adecuadas, libres e informadas, de acuerdo a pautas señaladas por la Corte en la presente Sentencia (supra párrs 174 y 175). Esta conducta debe ser observada por el Estado en forma inmediata a partir de la notificación de la presente Sentencia; será supervisada por la Corte hasta tanto se determine el cumplimiento de la medida, antes ordenada, consistente en delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad de territorio”.
Hago notar que en su presentación, la Provincia de Río Negro no desconoce la procedencia de la consulta, pero afirma que – de resultar necesaria- debe hacerse antes de las tareas de explotación y no de las que se está actualmente en proceso de autorización, es decir las de exploración.
Esta cuestión nos introduce a la siguiente cuestión, que es el momento en que dicha consulta debe verificarse.
7º) Afirma la demandada que “En cuanto al derecho a consulta a las comunidades accionantes, considerando el proceso inicial de la actividad minera en cuestión, no ha sido oportuno de momento llevarlo a cabo acorde a las exigencias que emanan de la demanda” y que “no se desestima la posibilidad de una consulta a través de una audiencia con éstos. Pero la existencia de otras vías en realidad radica justamente en lo que manifestamos con anterioridad: la demanda se interpone ante un peligro inexistente, ante una mera especulación o hipótesis, ya que no hay proyecto de explotación alguno en el marco del cual las comunidades deban expresarse.”
En resumen, la Provincia no descarta la posibilidad de la consulta a las comunidades, pero posterga este acto considerando que no debe hacerse en la etapa de autorización de exploraciones. Esta tesitura es negada por las comunidades amparistas, quienes consideran que las actividades que se realizan hasta el presente ya han significado afectaciones territoriales y que la consulta debe prosperar antes de dar cualquier autorización, aún para tareas preliminares.
Razones de distinto tipo me llevan a considerar que la consulta tiene que cumplirse en la primera etapa, es decir previa a la autorización de exploración.
Por un lado aparecen cuestiones prácticas que hacen a la implementación de los proyectos pues de la consulta pueden surgir elementos condicionantes al mismo, que modifiquen la propuesta inicial o aún la imposibilidad de llevarla a cabo. En cualquiera de estos dos escenarios, lo hecho previo a la consulta perderá razón de ser, con la consiguiente dilapidación de recursos.
Surgen también cuestiones relativas al respeto a las comunidades y a la buena fe en el trato, impuestas no sólo en el espíritu de las normas a las que nos referimos si no que es contenido expreso de sus disposiciones.
Una consulta de buena fe debe hacerse en el inicio del proyecto, participando las comunidades en la implementación del mismo desde su inicio. Por el contrario, no resulta respetuoso el escenario que puede advertirse en la actualidad, con un avance significativo de los expedientes (tanto en su tramitación como en la actividad desplegada en el terreno) sin haber siquiera informado a quienes viven en el lugar.
Esta falta de respeto se advierte con nitidez de las declaraciones de los testigos aportados por la parte actora, que dieron cuenta de personas y vehículos de la empresa minera transcurrriendo por sus campos en distinto tipo de actividades, sin que sus ocupantes estén siquiera enterados. Ello surge, entre otros elementos, de las declaraciones de los testigos Avelino Díaz, Julián Yáñez y Polidoro Fernández (este último declaró incluso haber visto gente de las empresas que sacaban bolsas de piedras de los campos comunitarios). A diferencia del testigo Sergio Nahualhual -quien declaró que hace aproximadamente siete años un delegado de Minería fue a ver a su padre y luego a él-, los demás testimonios fueron contestes en afirmar que no hubo contacto alguno por parte de la Secretaría de Minería con las comunidades, pero que sí hubo actividad de las empresas en los territorios.
8º) Dejo para el final las consideraciones legales que, obviamente, resultan dirimentes.
En primer lugar, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas se refiere siempre al consentimiento previo (art. 19) y a que el consentimiento libre e informado debe ser dado “antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo” (art. 32 inc 2). Ambos giros -previo y antes- son palabras que no dejan luz a ninguna duda sobre en qué momento debe ser. No considero que haya elementos con la suficiente fuerza para pensar que la consulta debe ser antes de algunas autorizaciones pero después de otras, cuando la Declaración no hace esa discriminación.
Por ello, expreso mi convencimiento de que este procedimiento debe ser al inicio.
De los expedientes adjuntados por la demandada, surgen algunos elementos que respaldan esta posición: Se inician ellos con el formulario de solicitud de permiso de exploración, en el cual se consignan los trabajos que se proponen y que, eventualmente, quedarían autorizados. Allí se incluyen laboreos mineros, relevamiento geológico, muestreo y análisis químicos, calicatas y extracción de muestras, todas tareas que implican modificaciones en el territorio y que se llevarían a cabo (de tomarse la óptica oficial respecto del momento de la consulta) sin consentimiento de las comunidades y, como queda claro en los casos puestos aquí a examen, sin siquiera notificación a ellas.
Del mismo programa mínimo de exploración surge la caracterización de los terrenos (se los cataloga como eriales, es decir sin cultivo o laboreo alguno). Para ello se descartan otras opciones que provee el mismo formulario, como sitio histórico o sitio religioso. Esa caracterización, u otra que pudiera surgir, parece imposible de aseverar sin intervención de la comunidad originaria que habita el lugar y que ha desarrollado toda su historia en ese territorio.
9º) Sostiene también esta posición de exigir la consulta libre e informada antes de dar cualquier autorización, lo dispuesto por la Ley Provincial 3266, de Evaluación de Impacto Ambiental, citada profusamente por la Provincia en su contestación.
Esta norma no diferencia entre autorizaciones de exploración o de explotación y en todos los casos exige que los estudios e informes de impacto ambiental se dispongan en la primera etapa, es decir previo a autorizar exploraciones o prospecciones. En su art. 3º inc h) incluye entre las actividades que requieren la puesta en marcha de los mecanismos protectorios del ambiente no sólo la explotación, si no todas las demás acciones preliminares. Dice claramente: “Art. 3.- Estarán sujetos a los términos de la presente Ley, los proyectos, obras o acciones relacionados con: … h) La prospección, exploración, explotación, acopio e industrialización de recursos mineros y el tratamiento y depósito de los residuos”.
De igual modo, en el inciso b) del mismo artículo se impone idéntico criterio para los hidrocarburos, obligandfo a que la tramitación relativa al ambiente sea antes de los primeros permisos de exploración. Así dispone la citada cláusula: “b) La prospección, exploración, extracción, transporte e industrialización de hidrocarburos y sus derivados, instalaciones para la gasificación y licuefacción de residuos de hidrocarburos”.
Los mismos argumentos desplegados aquí por la Provincia respecto de la consulta a las comunidades -basados en que no hay afectación alguna al ambiente- chocan contra lo dispuesto por la ley 3266 que exige los estudios en la etapa preliminar.
En los expedientes acompañados -debe destacarse- la Provincia cumplió con la exigencia de estudios ambientales previos, tal como reseñamos recién que exige la ley de Ambiente. No ha obstado a ello su argumentación de que no hay aún impacto ambiental.
Del mismo modo debió cumplir con la exigencia dispuesta en la constitución y en los instrumentos internacionales respecto de la consulta con las comundiades, tendiente a obtener su consentimiento previo, libre e informado; sin argumentar que aún no es momento de hacerlo porque aún no hay impacto ambiental.
Como hemos visto -y surge tanto de las testimoniales como de las propias declaraciones de las empresas en su solicitud-, sí hay trabajos que generan impacto, el que se amplifica de manera gravosa desde el punto de vista de la cosmovisión mapuche-tehuelche.
En la misma sintonía, el código de Minería exige en su art. 251 y ssgtes la aprobación del informe de impacto ambiental previa al inicio de las actividades.
Como puede verse, no hay norma alguna que al momento de desplegar las acciones precautorias diferencie entre la etapa de exploración y la de explotación, como pretende hacer valer aquí la demandada. Y ello vale tanto para cuestiones ambientales como relativas a la consulta.
10º)Es momento de ingresar entonces a la cuestión de cómo debe hacerse efectiva esta consulta en pos de obtener el consentimiento previo, libre e informado por parte de las comunidades.
Buena parte de la respuesta está dada en el mismo convenio 169, que en su Artículo 6 establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
El mismo concepto surge de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, según la cual los estados nacionales “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (art.19)
Asíno existe duda alguna de que esta interacción no es a título individual, no es visitando los funcionarios públicos o los representantes de las empresas las casas de los vecinos y obteniendo de ellos firmas individuales, familia por familia; si no que sólo puede implementarse a través de las instituciones representativas de las comunidades; esto es solamente a través de la organización que las propias comunidades se dan a sí mismas.
Ello queda además plasmado en el artículo 20 de la Declaración, donde se expresa que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo”.
En el ya citado fallo sobre Villa Pehuenia, la Corte suprema advirtió que “no es posible subestimar la circunstancia, señalada por las actoras, en punto a que en el seno de la población mapuche las decisiones son tomadas mediante mecanismos e instituciones propias, como son los parlamentos comunitarios y los lonkos que representan la autoridad moral e histórica de las comunidades”.
11º) Si bien con lo expuesto queda claro el contexto en el cual debe cumplirse con la normativa requerida en el caso de autos, y sin pretender ser sobreabundante, agrego que, teniendo en cuenta las manifestaciones de la demandada respecto de instancias alternativas de participación, debe dejarse en claro que la consulta a las comunidades originarias dispuesta por las normas aplicables es un procedimiento específico, que cuenta con su propia mecánica y metodología, con propósitos muy claros y diferenciados de cualquier otro mecanismo, aún de aquellos que promueven la participación general o la concurrencia interinstitucional. De este modo, no puede ser suplido por éstos y la posibilidad de que la consulta previa a las comunidades sea reemplazada por la existencia del Consejo Provincial de Evaluación Ambiental Minera (CoPEAM) resulta una tergiversación del espíritu y de la letra de la normativa vigente, aún cuando en sí mismo la creación del Consejo resulte una decisión loable.
Así como se exige a las empresas solicitantes el acuerdo del superficiario que resulta titular registral del predio o del ocupante reconocido, y ello no es suplido por mecanismos participativos de otra índole, aduciendo que hay representación política en el Consejo, tampoco resulta válida la asimilación de estos mecanismos interinstitucionales a la consulta ordenada por la constitución y los instrumentos internacionales citados.
No puede dejar de entenderse al sistema normativo como un todo integrado y por lo tanto, la Secretaría de Minería debe aplicar las normas principales por las que ella se guía (Código de Minería, Código de Procedimiento minero, Ley General del Ambiente, entre otras). No se observan en los expedientes aportados como prueba violaciones a las mismas.
Pero también debe cumplir y hacer cumplir las normas superiores a ellas que disponen la consulta a las comunidades y que en los trámites objeto del presente ha eludido sistemáticamente.
12º) Resumiendo lo expuesto hasta aquí, encontramos que la consulta con las comunidades, tendiente a la obtención de su consentimiento previo, libre e informado resulta de obligatoria aplicación en los proyectos mineros puestos a examen; que esa consulta debe ser previa a la autorización de las actividades de prospección, cateo y exploración y que debe llevarse a cabo de manera colectiva y no individual, a través de las organizaciones que las propias comunidades se den, con los representantes designados por ellas mismas. Asimismo, esta consulta es específica con las comunidades y no puede ser reemplazada por mecanismos alternativos de participación o de acción interinstitucional.
Frente a ello, con lo que nos encontramos en la práctica del gobierno provincial es lo opuesto. No sólo no hay consulta previa ni expresión de consentimiento, si no que ni siquiera se verifica la visibilización de las comunidades en los trámites mineros ni notificación de las solicitudes que se aplicarían en su territorio.
Es ilustrativa en este sentido la declaración testimonial de la Asesora Legal de la Secretaría de Minería, Dra. Leandra Lacaze, cuyo testimonio fue propuesto por la Provincia de Río Negro.
Allí, la profesional describió el circuito de información respecto de los titulares y ocupantes de los predios sobre los cuales se presentan solicitudes mineras. Explicó que previo a constatar que la solicitud cumpla con todos los requisitos legales, Catastro Minero ubica esa solicitud.
Luego se solicita información de la Gerencia de Catastro informando quiénes son los propietarios superficiarios o en su defecto si son tierras fiscales. Se notifica a cada uno de los propietarios informados por la Gerencia de Catastro y recién en ese momento se registra la solicitud y se publican edictos. La solicitud se publica también en los destacamentos de policía de las localidades.
Informó además que una vez notificados todos los superficiarios y cumplido el informe de impacto ambiental, si se cumple con todos los pasos que establece el Código Minero, se dicta el acto administrativo de autorización.
En el caso de los expedientes involucrados en este juicio, se trata de solicitudes de cateo o exploración. Sostuvo que estas solicitudes están en la etapa de publicación de edictos y todavía no se ha notificado a los superificarios pero ya está el informe de la Gerencia de Catastro (ello coincide con las constancias de los expedientes administrativos que se remitieran). No hay autorizaciones otorgadas, si no que se trata de solicitudes por parte de la empresa Ivael Mining SA que aún están en trámite. Agregó que las empresas sólo podrían haber ido a conocer a la gente, pues la propiedad minera y la del superficiario deben convivir.
En este sentido, enfatizó que la empresa no tiene aún autorización de la provincia para realizar actividades.
Explicó además los pasos que se siguen si del informe de Catastro surge que se trata de tierras fiscales: se notifica a la Dirección de Tierras, que informa cuál es la situación jurídica de esos predios.
Al referirse específicamente a las comunidades originarias, la Asesora Legal indicó que en estos expedientes, tanto en la información de la Gerencia de Catastro como de la Dirección de Tierras no hay datos sobre existencia de comunidades originarias. “Nos manejamos con la información que nos dan los organismos oficiales, de acuerdo al catastro parcelario”, sostuvo.
Adelanto además que “si hubiera información sobre una comunidad indígena se notificaría a quien corresponda. Si no tenemos esa información, ¿cómo vamos a notificar al CODECI?”
Sumó otra dificultad, que consideró muy relevante, que es que a las comunidades no las tienen ubicadas con coordenadas.
Consultada si observó en alguno de los expedientes que tramitaron en la dependencia a su cargo alguna consulta a alguna comunidad, afirmó que no.
Estimó que la Dirección de Tierras debería informar la existencia de alguna comunidad en las áreas solicitadas.
En algunas oportunidades muy puntuales han consultado a Codeci pero no tuvieron respuesta. Por lo que informaron, no tenían las coordenadas. Sin embargo, quedó en claro en su exposición que no es norma en la actuación de la Secretaría consultar al CODECI en los trámites mineros.
Informó que en caso de que la Secretaría recibiera la información de existencia de una comunidad originaria no hay ningún procedimiento previsto de consulta libre, previa e informada. En ese caso sólo se notificaría al CODECI.
Consultada sobre si en algún momento se recibió información sobre la existencia de una comunidad originaria respondió que no. Ni siquiera ello ocurrió en los casos de comunidades que tengan su territorio relevado en los términos de la Ley 26.160.
Declaró asimismo que en estos expedientes no se consultó a ningún organismo específicamente si había alguna comunidad en las áreas solicitadas. Abundó diciendo que no hay una consulta específica para que aclaren si es territorio comunitario. Se envía una nota genérica a los dos organismos mencionados (Gerencia de Catastro y Dirección de Tierras).
13º) Como puede advertirse con nitidez, la brecha entre la realidad actual y la que exigen las normas aplicables al caso es muy grosera y, en consecuencia, debe ser sorteada de manera inmediata, introduciendo el Ejecutivo provincial los cambios en la actividad que despliegan sus distintas agencias.
Ello se debe verificar en dos pasos: primero tomando las medidas necesarias para ajustar los procedimientos de información sobre superficiarios de modo que sea posible hacer visible la existencia de comunidades originarias en esos territorios. Segundo, procediendo a realizar la consulta ordenada por la constitución y las normas internacionales, a fin de obtener de dichas comunidades su consentimiento libre, previo e informado a través de las formas de representación que las mismas comunidades se dan a sí mismas.
Teniendo en cuenta el carácter de la normativa que se viene desconociendo, corresponde que la Secretaría de Minería suspenda el trámite de todas las solicitudes que abarquen total o parcialmente el territorio de las comunidades amparistas a fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado antes de otorgar cualquier tipo de autorización, sin importar a qué etapa de la actividad minera se refiera.
14º) Según surge de los expedientes remitidos, aún no se han dispuesto autorizaciones, por lo cual no corresponde que este tribunal declare la nulidad de acto administrativo alguno.
Por ello, al pedido de nulidad de los actos administrativos de la Secretaría de Minería, adelanto su rechazo, ya que según surge de los expedientes acompañados, no se han dictado aún autorizaciones de ningún tipo -aún de prospección, cateo, exploración o equivalente- a las empresas solicitantes. Por tal motivo, no advierto la necesidad de declarar la nulidad de ningún acto administrativo ya dictado, tal como están pidiendo las Comunidades amparistas.
Por lo observado, lo actuado hasta el presente es conteste con la normativa aplicable y necesario para el avance de los expedientes.
Asimismo, debe enfatizarse en este punto que no ha sido cuestionado aquí el cumplimiento por parte de la Secretaría de Minería de la normativa que regula el proceso minero en ningún aspecto que no sea específica y puntualmente la consulta a las comunidades.
Es por ello que el proceder del organismo fuera de lo relativo a la consulta no es un tema controvertido en este expediente, no observándose además incumplimientos de otra naturaleza en los expedientes administrativos aportados como prueba.
15º) Destaco en otro orden que la demanda no es contra la Secretaría de Minería, si no contra la Provincia de Río Negro, pues se señalan omisiones no sólo de ese organismo si no de otras áreas del entramado estatal rionegrino, que no ha establecido un sistema de información adecuado ante las solicitudes de autorización minera. Ello deriva no sólo en que no se procede a la consulta previa, libre e informada que disponen las normas constitucionales y los tratados internacionales.
Peor aún, ha llevado la situación de las comunidades a una absoluta invisibilización en estos expedientes. Ello al punto de que si una persona física es propietaria, la Gerencia de Catastro lo informa. Si una persona es ocupante con su reconocimiento al día, lo informa la Dirección de Tierras, y lo mismo ocurre si se trata de un simple ocupante sin su trámite cumplido. Ahora bien, si se trata de una Comunidad Originaria, nadie lo informa, nadie lo pregunta y, como consecuencia, nadie lo sabe.
Ello lleva a una situación de desigualdad que, todo lo contrario del propósito de las normas que invocan las Comunidades amparistas, no sólo no morigera su situación de desigualdad si no que la profundiza llevándolas a una completa invisibilización en los expedientes que lleva adelante la Secretaría de Minería. Ni siquiera pueden ser notificadas, como se hace en el resto de los casos.
Por tal motivo, la modificaciónde la situación actual (omisión de registro de las comunidades existentes en los territorios, de su notificación y de la consulta a las Comunidades Originarias) no le cabe sólo a la Secretaría de Minería, pues la omisión excede a este solo organismo, extendiéndose a varias agencias del Poder Ejecutivo. Son todas ellas en conjunto las que deberán emprender las modificaciones necesarias para lograr tres propósitos simultáneos: identificar la existencia de comunidades originarias habitando en los territorios donde se solicitan autorizaciones mineras; poder notificarla de la tramitación de dichas solicitudes y efectuar la consulta necesaria para obtener su consentimiento previo, libre e informado.
Para ello, como primera medida, se deberá incorporar un sistema de información territorial sobre las tierras pertenecientes a las comunidades originarias compatible con lo dispuesto en el art. 49 del Código de Minería de la nación (coordenadas Gauss Kruger) a fin de que la información que se brinde sea utilizable en los expedientes mineros.
El informe de la Secretaría de Minería, aportado por la provincia demandada, expresa que “Cabe destacar, todo proyecto minero previo a la actividad en campo debe contar y acreditar ante la autoridad minera el acuerdo con lo superficiarios, que expresan los términos para lograr una conveniencia armoniosa y equitativa entre la actividad minera y la ganadera, con énfasis en el respeto por la actividad preexistente. En el trámite de solicitud cuando en el caso bajo análisis no se logró un acuerdo entre superficial y el titular del derecho esta autoridad convoca audiencia conciliatoria en el marco de lo que establece la ley de procedimientos minero a fin de intentar una solución”.
Vale resaltar que lo que aparece como una sana práctica de procurar acuerdos entre las partes es aplicado por al Secretaría de Minería para todos los casos, excepto con las comunidades orignarias, pues dicha actitud no se logró ni siquiera ya instaurado este Amparo, donde la primera medida fue la convocatoria a una audiencia de conciliación.
De la primera audiencia quedó “Como conclusión se acuerda que ambas partes tengan un plazo para hacer las consultas internas necesarias y hacer una propuesta concreta respecto a la posibilidad de iniciar un trabajo colaborativo entre el Estado provincial y las comunidades a fin de realizar un relevamiento territorial que permita identificar las áreas ocupadas por las comunidades originarias identificando así los lugares de esos territorios que están a la vez siendo objeto de autorizaciones mineras.
El citado relevamiento tendrá por finalidad establecer el grado de compromiso de esas áreas y el alcance del daño (integralmente entendido), a fin de evaluar las posibilidades de continuar dialogando sobre las acciones a seguir respecto del reclamo que es objeto del expediente”. Sin embargo, ninguno de estos propósitos se cumplió, ni siquiera encontrándonos ya dentro del expeddiente judicial.
16º) Entre tanto, debo recordar que conforme lo relatado en el presente, queda a la vista que ninguno de los expedientes en cuestión puede avanzar hasta que no se cumpla con la consulta a las comunidades originarias en los términos ya analizados, es decir, a los fines de obtener un consentimiento que sea previo a cualquier autorización, que sea libre (concepto que incluye ser otorgado por las instituciones representativas propias de cada comunidad) y que sea informado.Hasta tanto este consentimiento no se verifique, no se podrá avanzar con trámite alguno, pues se estaría actuando en violación flagrante de lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución y de los instrumentos internacionales. Al momento de retomarse la tramitación, los actos ya dictados por la Secretaría de Minería conservarán su validez, en tanto resulten pertinentes y aplicables para el momento oportuno.
Así como resulta evidente que la consulta no se cumplió hasta ahora, entiendo que puede cumplirse y subsanar los expedientes.
Sin embargo, se debe obligar a la Secretaría de Minería a notificar a las empresas solicitantes que hasta tanto se reanuden los expedientes (es decir, con posterioridad a la consulta obligatoria) debe cesar cualquier tipo de presencia de su personal o de sus bienes en dichos territorios, retirando todo implemento que se haya dispuesto en el lugar para proceder a la actividad minera, sancionando su incumplimiento.
En virtud de todo lo expuesto
RESUELVO
I) Hacer lugar al Amparo, ordenando a la Pcia. de Rio Negro establecer un mecanismo de consulta con las comunidades originarias aquí presentadas, tendiente a obtener su consentimiento libre, previo e informado, respecto de cada uno de los proyectos mineros que se apliquen en los territorios por ellas ocupadas.
II. Disponer la prohibición de avanzar con cualquier exploración, prospección, cateo o explotación dentro de dichos territorios comunitarios hasta tanto no se haya culminado con el proceso establecido en el punto I). La Secretaría de Minería notificará fehacientemente la presente orden a todas las empresas que hayan presentado solicitudes respecto a los territorios mencionados, quienes no podrán ingresar a los mismos, ni extraer muestras minerales o llevar a cabo cualquier actividad relacionada con la actividad minera.
III. Ordenar a la Provincia de Rio Negro la prohibición de otorgamiento de permisos de exploración, prospección, cateo o explotación minera dentro del territorio de las Comunidades Mapuche actoras, hasta tanto se cumpla con las consultas ordenadas.
IV. No hacer lugar a la solicitud de declaración de nulidad de actos dictados por la Secretaría de Minería en relación con el presente, debiendo subsanarse los trámites mediante el procedimiento aquí indicado.
V. A fin de proceder a lo ordenado y de evitar la reiteración de situaciones similares, la Provincia de Río Negro deberá -a través del CODECI y demás organismos pertinentes- poner a disposición de la Secretaría de Minería información compatible con la legislación minera respecto de las ocupaciones territoriales de las comunidades aquí presentadas. En lo sucesivo la Secretaría de Minería deberá obligatoriamente consultar con el CODECI respecto de la ocupación de Comunidades Originarias en el inicio de trámites de permisos que se apliquen en territorio de las amparistas.
VI. Imponer las costas del presente a la Provincia de Río Negro, por no encontrar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota.
VII. Regular los honorarios del Dr. Palavecino en la suma de Doce (12) Jus y los de la Defensora Oficial, Dra. María Teresa Hube, en idéntica suma, de conformidad a las pautas establecidas en los arts. 6 y 8 de la L.A. Dichos honorarios deberán ser abonados dentro del plazo de quince días de notificados.
Atento lo dispuesto por la Acordada 55/2001, Resolución 529/2005 ambos del STJ y Resolución 101/06 de la Procuración General de la Provincia de Río Negro, hágase saber que la totalidad de los honorarios correspondientes a los Defensores de Pobres y Ausentes deberán ser depositados en la Cuenta Corriente Oficial Nro. 250-900002139 CBU 0340250600900002139002 del Banco Patagonia S.A. Sucursal Viedma denominada "Fondo de Informatización de los Ministerios Públicos".-
VIII. Hacer saber que la presente se protocoliza y se notifica en los términos de la Acordada 36, Anexo I, Punto 9.
